[법경제학노트]불법방해 (Nuisance)

"나는 불법행위법의 가장 대표적 문제의 하나에 관해 (최소한 나 자신은 만족할 수 있을 정도로) 종합적인 원칙들을 발견하고 싶었다. 그것은 누가 피해를 입었을 때 과연 어떤 상황에서 다른 사람의 책임으로 돌릴 수 있는가의 문제였다. 이에 답하기 위해서 인과관계(causation)는 물론이고, 재산권(property rights)에 관한 이론개발이 필수적이라는 사실을 곧 깨달았다. 왜냐하면 어떤 사람이 무엇을 소유했는가를 먼저 밝히지 않고서는 그 사람이 왜 손실로부터 구제받아야 하는가를 설명할 수 없기 때문이다. 그러나 인적 및 물적 자산에 관한 소유(ownership)의 문제 역시 쉬운 주제가 아니었다. 요컨대, 사적자치(individual autonomy) 및 자산취득(property acquisition)의 정당성에 관한 이론을 개발하는 일이 핵심관건으로 떠올랐다...." (Richard Epstein, Bargaining with the State, Princeton: Princeton University Press. 1993.)



1. 불법방해의 경제적 속성

불법행위(tort)의 개념은 매우 광범위하다. Landes와 Posner는 불법행위를 위법한(tortious) 행위의 전체집합으로 보고 있다. 민사상 광의의 불법행위는 침해(trepass), 사고(accident), 그리고 불법방해(nuisance)로 구분할 수 있다. 먼저 침해는 타인의 재산권에 직접적인 피해를 준 경우에 적용되며, 물건의 수용(taking of things)에 해당된다고 정의할 수 있다. 동시에 침해원리의 속성을 보면 대체로 당사자간의 거래비용이 낮아 사전협상이 가능한 경우이거나, 국가가 당해 재산권을 특별히 절대적으로 보호코자 사전협상을 강제하고자 하는 상황에 적용된다.

다음 사고는 사전협상이 거의 불가능한 불법행위로 정의된다. 사고로 발생하는 피해는 대부분 일시적(transitory)이라는 사실이 사전협상을 힘들게 한다. 이 때 사전협상의 가능성을 결정하는 가장 중요한 변수는 당해 불법행위로 인한 피해가 얼마나 지속적인가에 달려 있다. 그 피해가 일시적이라면 사전협상이 원천적으로 불가능하기 때문에 사고로 취급하고, 그 반대인 경우는 기타 두 가지 불법행위의 유형에 포함시킨다. 매우 격리된 땅을 통과하던 폐기물처리 트럭이 실수로 폐기물을 쏟게 되었는데, 알고 보니 그렇게 그 지역에 폐기물을 갖다 버리는 것이 비용효율적이라고 판단되었다고 하자. 처음 실수로 방출한 사건은 그 트럭주인이 일으킨 사고가 되지만, 향후 계속적으로 그렇게 하는 과정에서 발생하는 트럭회사측과 지역 소유주의 갈등은 더 이상 사고의 적용대상이 아니라 불법방해원리가 적용되어야 한다는 것이다.

Keeton et al. (1984)에 따르면 불법방해의 법적인 의미는 토지의 사용 또는 향유에 대한 방해를 뜻한다. 가축사육장에서 내뿜는 악취는 이웃 주민들의 자산을 향유할 권리를 방해하므로 불법방해를 구성한다. 한편 Posner(1992)는 자원의 사용에 있어서 발생하는 갈등(conflicting uses)이 불법방해인 데 반하여, 침해는 자원의 소유권에 대한 갈등(conflicting claim)이라고 구분하고 있다. 즉 불법방해는 재산권에 대한 직접적 침범이 아니라 Coase(1960)가 정의한 인과관계의 상호성(reciprocal nature of causation)이 존재하는 행위이다.



2. 재산권이론과 갈등조정원칙

1) 갈등조정원칙 : 재산권 보호

불법방해법에서 교정정의(corrective justice)와 경제효율성이라는 두 변수의 중요성을 매우 포괄적으로, 그리고 체계적으로 다룬 이는 Epstein(1979)이다. 그는 갈등조정을 위한 불법방해론의 이원적 분석방법을 제시하였는데, 첫째, 제반 사건을 우선 교정정의의 측면에서 분석하는 것이다. 한 사람의 고유한 권리가 침해된 경우에는 그를 구제해 주여야 한다는 단순한 교정정의의 개념으로부터 출발한다. 그런 다음 효용주의적 제약(utilitarian constraints)을 고려하여야 한다는 것이다. 즉 교정정의를 실천하는 데 소요되는 제반 비용을 고려해야 한다는 의미이다. 여기에는 대표적으로 행정비용, 거래비용, 착오비용 등이 포함되는데, 이 비용항목들 때문에 교정정의를 따르는 실정법상의 법리들은 수정이 불가피할 경우가 있다는 논리이다.

Epstein의 교정정의란 결국 동태적인 경제효율성을 실현하는 데 가장 큰 비중을 두고 설정된 권리들을 보호하는 것이다. 이러한 교정정의의 구현을 위해 필요한 사항은 원고에게 이미 해당 재산권이 설정되어 있어야 한다는 것이다. 그 다음으로 필요한 일은 피고가 어떻게 원고의 권리를 침범했는가를 밝히는 것이다. 이는 발생한 피해를 피고의 고유한 책임으로 할당하기 위한 인과관계론이 성립해야 함을 의미한다.



2) 불법방해의 상호성과 갈등조정

Coase(1960)는 불법방해는 원고와 피고 사이의 공동인과관계(joint causation)로서 이해할 수 있다는 명제를 제시하였다. 즉 불법방해의 구체적 형태가 어떤 것이든 당사자 한 쪽이 자신의 행위를 변경시켰더라면 그러한 갈등은 발생하지 않았을 것이라는 의미에서 두 당사자의 행위는 어떤 식으로든 원인을 제공한다는 논리이다. 따라서 전통적인 인과관계의 물리적 테스트가 갖는 의미가 없어질 수 있다. 침범의 물리적 테스트를 실시하려면 기존의 권리분포가 전제되어야 하나, 권리분포가 모호하거나 객관적으로 수용되지 않는다면 문제해결이 용이하지 않게 된다.

Coase는 자신의 논문에서 Bryant v. Lefever(C.P.D, 1878-1879)를 예시로 들면서 인과관계의 상호성에 대한 논리를 펼치고 있다. 피고와 원고는 서로 이웃이었는데, 수 년 동안 원고는 자신의 벽난로를 사용해 왔고 그 때문에 자신은 물론 피고에게도 피해를 일으키는 일은 없었다. 그런데 피고가 자신의 옛 집을 허물고 더 높은 집과 담장을 지었으며 통나무로 지붕을 올렸다. 이제 원고가 벽난로를 사용할 때마다 연기가 높은 건축물 때문에 제대로 빠져나가지 못하고 굴뚝이 그을게 되었다. 이에 소송을 제기하였는데, 원심의 배심은 피고의 행위가 원고에게 토지의 사용 및 향유에 있어서 중대한 불편을 야기시켰다고 판단하여 배상을 명령하였다. 그러나 항소심에서 원심판결은 기각되었는데, 그 이유는 불법방해를 구성할 증거를 찾지 못했다는 것이었다 (핵심 판결부분 참조).



판결의 주요 부분

"... 원심의 배심원은 피고가 원고의 집에 불법방해를 일으켰다고 평결하였다. 우리가 생각하기에는 그를 입증할 증거가 없다고 본다. 물론 불법방해가 존재했다는 점은 인정하지만 그것이 피고에 의해 야기된 것이라고 보지 않는다. 피고는 해당 불법방해를 야기시킨 행위를 하지 않았다. 피고의 집과 통나무는 전혀 피해를 야기시키지 않았다. 피고의 집에 아주 가깝게 위치한 굴뚝에서 석탄을 때서 연기가 제대로 빠지지 않고 집으로 다시 돌아오게 된 것은 바로 원고 자신의 행위 때문이다. 원고가 더 이상 석탄을 때지 않거나, 자산의 굴뚝을 딴 곳으로 옮기거나, 굴뚝의 높이를 올리면 불법방해는 사라질 것이다. 그렇다면 애초에 누가 불법방해를 일으킨 것이되는가? 만약 피고가 높은 집을 지은 후에 원고가 그러한 굴뚝을 지었다면 원고 자신의 불법방해의 원인이었다는 점이 명백해질 것이다. 따라서, 본 사건에서 설사 원고가 먼저 굴뚝을 짖기는 했으나 사실상 논리는 동일하게 적용될 수 있다.... 원고가 연기를 배출했으며, 그로 인해 불쾌감을 얻게 된 것이다. 원고가 본래 보유하고 있던 권리는 피고에 의해 어떤 식으로든 침범당했다는 사실이 전제되지 않는 한 피고를 상대로 소송을 제기할 수 없다. 왜냐하면, 연기가 제대로 빠질 수 있는 장치를 마련하지 않았기 때문에 스스로 불편을 당한 것이기 때문이다. 이는 마치 자신의 땅에서 나오는 오수를 이웃의 땅으로 배출하려는 경우와 흡사하다. 이웃으로부터 그러한 권리를 취득하지 않는 이상 그 이웃은 배출행위를 금지할 수 있고 그에 대해 책임을 질 필요도 없다. 오수가 발생하는 토지의 소유자가 느끼는 불쾌감은 당연히 클 것이라 본다. 그럼에도 불구하고 이웃의 제재행위는 합법적인 것이며, 마땅한 장치를 마련하지 않고 오수를 모아 놓은 결과 발생하는 피해이므로 결코 책임을 질 필요가 없는 것이다."



이 판결은 불법방해법에서 침범(invasions)과 권리(rights) 양자의 상호 중요성을 가장 극명하게 밝혀 주었다고 주장한다. 피고의 높은 건물이 연기의 자연스런 흐름을 방해한 것은 사실이다. 그러나 방해받지 않을 연기흐름에 대한 권리가 먼저 설정되지 않고서는, 그 사실만으로 어떤 법적 결과를 귀속시킬 수는 없다는 것이다. 그러한 권리를 인정한다면 피고가 자신의 땅에 건축하는 권리를 제한하게 되는 것이다. 위 판결과 반대로 자연스런 연기흐름에 대한 권리를 모든 사람들에게 인정한다면, 건축물의 높이를 낮추는 쪽으로 경쟁이 일어나 극단적으로는 아무도 집을 짖지 않는 상태가 되어야 갈등이 종료될 것이다.

Coase가 다룬 Bryant v. Lefever사건을 토대로 하여 Epstein은 교정정의의 실현을 위해서는 정교한 물리적 침범 테스트의 필요성 강조하였다. 예를 들어 소음, 악취, 가스 등에 대해서는 보편적으로 불법방해가 성립하지만, 조망, 일조, 공기를 막는다거나, 장의사나 공동묘지의 입지, 또는 미관상의 불법방해 등은 물리적 침범 테스트가 실패하게 되므로, 교정정의에 의하면 그러한 권리를 인정하지 말아야 한다고 판단하였다.



3) 불법방해로의 진입항변과 갈등조정

불법방해로의 진입항변(coming to nuisance)은 원고가 불법방해가 존재하는지 알고서도 진입했을 경우에는 면책이라는 항변이다. 예컨대, 피고는 오랜 기간 동안 자신의 토지를 사용해 온 반면, 원고는 사용하지 않거나 사용하려는 순간 피고의 토지로부터 발생하는 소음·악취·진동 등을 불법방해로 간주하려할 때 흔히 불법방해로의 진입 항변이 대두된다.

Sturges v. Bridgman, (Ch.1979)에서 피고는 제과업에 종사하면서 자신의 뜰에서 기계를 많이 작동시키고 있었다. 의사였던 이웃의 원고는 새로이 검사실을 설치하였는데, 기계로부터의 소음 때문에 환자들을 검사할 수가 없게 되어 소송을 제기한 것이다. 이미 제과기가 설치되어 있었기 때문에 원고가 검사실을 설치하지 않았더라면 이러한 분쟁 자체가 발생하지 않았을 것이라고 피고측에서 주장할 수 있다. 그러나 설사 원고가 시간적으로는 나중에 검사실을 설치하였더라도, 자신의 땅에서 검사실을 만들어 의료행위를 하는 것은 이웃 제과업자에 대한 물리적 침범이 아니다. 영업을 제대로 영위하려면 제과업자의 기계조작을 제약해야 하는 상호성은 존재하므로, 결국 문제는 검사실을 운영하는 권리를 인정하야 하는가의 문제로 귀착된다. 결론은 그 권리를 인정해야 한다는 것이다.

Epstein은 만약 불법방해가 오로지 피고에 의해 야기되었다면 책임이 전적으로 피고에 귀속되어야 하며, 원과 피고 사이의 상대적 비용편익분석의 결과가 갈등조정을 위한 책임배분의 결정에 영향을 주어서는 안된다는 점을 강조하고 있다. 종합하면 원고측에서 피고의 행위가 불법방해를 구성한다는 사실을 물리적 침범 테스트를 통해 간단히 보일 수 있는 한, 교정정의 패러다임 하에서 '불법방해로의 진입'항변은 결코 인정되지 말아야 한다는 것이다.



4) 효용주의적 제약과 무구제의 원칙

Epstein의 갈등조정의 제일원칙은 교정정의인데, 이를 실천하려면 먼저 개인의 권리가 잘 정의되어 있어야 한다. 그의 재산권분포론에서는 권리의 고유한 분포를 정의하는 과정에서 동태적 경제효율성이 가장 큰 역할을 하고 있다. 즉, 대부분의 상황에서는 희소한 자원의 경제효율적 배분을 유도하는 것이 가장 중요하다는 시각이 강하게 나타나 있다.

이러한 효용주의적 고려를 통한 조건들의 정당성이 커지면 이른바 '효용주의적 제약'이 되며, 따라서 교정정의에 따른 갈등조정 원리에 수정이 가해질 수 밖에 없음을 인정하고 있다.

효용주의를 간과할 수 없는 첫 번째 요소는 갈등을 조정하는 과정에서 발생하는 행정비용(administrative costs)이다. 두 번째 요소는 분쟁이 발생하기 전 민간인끼리 서로 권리와 의무를 조정하는 데 소요되는 각종 거래비용(transaction costs)이다. 전자는 갈등이 일단 시작된 후 발생하는 문제이며, 후자는 그 이전의 문제를 다루고 있다.

교정정의의 실현과 효용주의적 제약에 대한 Epstein의 이론을 요약하면, ①높은 행정비용, ②높은 거래비용, ③문제가 되는 소유권에 대해 당사자가 느끼는 가치가 낮음, ④암묵적 동종보상이 나타날 때, 후자를 우선적으로 고려할 수 있다는 것이다.

여기서 주의할 점은 첫째, 효용주의를 우선한다는 것은 갈등으로 인한 피해자에 대해 유지명령과 손해배상 모두 포함한 구제를 일체 포기한다는 사실을 의미하는 것이다. 즉, 갈등조정 자체를 포기한다는 의미이다. 둘째, ②의 당사자간 합의도출을 위한 거래비용이 높은 경우에는 구제 자체의 여부를 결정하는 요소라기보다는 구제방식을 결정하는 요소라고 판단된다. 셋째, 갈등조정에 소요되는 비용이 높더라도 피해액이 매우 높다면 조정을 포기해서는 안된다는 것이다.

Epstein은 효용주의적 제약을 인정하면서 구체적으로 교정정의에 우선하는 세가지 상황을 검토하고 있다.

1) 상호의존성(live and let live) : 갑과 을이 늘상 주고받는 문제의 경우

2) 지역성(locality) : 지역내에서 병과 정 사이에 늘상 일어나는 일이므로 갑과 을 사이의 문제에 대해서 언급안함.

3) 원고 과민반응(extra or hypersensitivity)

이러한 경우 갈등조정을 끝까지 추구하면 부의 낭비만 초래하고 당사자들의 후생도 감소하게 될 것이다고 주장하였다. 향후 효율적인 갈등조정체계를 갖추기 위해서는 효용주의적 제약에 관한 철저한 검토가 있어야 할 것이다.





3. 불법방해와 구제방식

불법행위에 대한 책임부과방식은 크게 두 가지로 구분된다. 첫째는 재산(권)원리(property rule)이고, 두 번째는 책임원리(liability rule)이다. 재산원리의 기본이 되는 재산권이란 특정 자원을 사용·통제·향유할 수 있는 권리이다. 권리소유자의 승낙이 없다면 그 자원을 사용하려는 어떤 제3자도 합법적으로 배제시킬 수 있다. 즉, 甲이 차에 대한 재산권을 갖고 있다면, 보상 여부에 관계없이 乙은 그 차를 취할 수 없다는 의미이다. 乙이 그 차를 취할 수 있는 유일한 방법은 甲으로 하여금 자발적으로 권리를 이양하게 하는 것이다.

재산원리 구제방식의 실제수단은 유지명령(injunction)이다. 유지명령은 법원이 피고에 대하여 특정한 행위를 명하거나 또는 그 행위를 금지시키는 對人的 판결이며, 피고가 이를 이행하지 않으면 법정모욕(contempt of court)이 되어 처벌된다. 즉, 만약 피고가 유지명령을 준수치 않아 피해가 발생하면, 실제 피해액보다 크게 손해배상시킴으로써 처벌하겠다는 의미이다. 그러므로 징벌적 배상(punitive damages)의 개념이 적용되고 있다.

반면 책임원리란 특정 자원을 사용하는 데 있어서 타인을 배제시킬 수 없지만 해당 자원에 입힌 피해에 대해 배상을 요구할 수 있는 권리를 창출시킨다. 예컨대, 보도의 통행자라고 해서 승용차운전자가 실수로 보도에 들어와 자신에게 피해를 입히는 행위를 모두 막을 수 없다. 다만, 사고 때문에 발생한 피해에 대해서는 배상을 청구할 수 있다. 책임원리의 실제수단은 손해배상(damages)이다. 이는 피해자가 입은 재산상 손해를 전보하기 위해 가해자가 지급하는 금전적 보상이다.

불법행위의 구제방식에 관한 이 두 가지 원리를 놓고 법경제학 분야에서는 그동안 많은 논의가 되어져 왔다. 결국 많은 연구들에서 귀착되는 질문은 "어떤 상황에서 어떤 원리를 사용해야 하는가?"이다. 환언하면 "왜 물건이 소유 또는 점유권(possessory interests)은 주로 재산원리에 의해 보호되고, 해로운 외부효과(harmful externalities)로부터 자유로워야 할 권리는 주로 책임원리에 의해 보호되고 있는가에 대한 질문에 답하려는 것이다.

먼저 침해와 사고는 그 구제방식에 있어서 각각 재산원리와 책임원리를 전적으로 따르게 된다. 불법방해의 구제방식으로는 재산원리와 책임원리가 병용되어져 왔다. 문제는 어떤 경우에 재산원리 또는 책임원리를 사용하는가에 있다. 실제로 법경제학자들의 논의에서는 거래비용 및 정보불확실성이 그 주요 기준으로 논의되어 왔다.



4. 불법방해원리

Posner는 공해문제에 대해 보통법상 가장 일반적으로 취해온 구제방법은 불법방해원리임을 강조한다. 거래비용이 낮다면 공해의 피해자에게 유지명령의 구제를 해 준다. 따라서 거래비용은 재산원리와 책임원리를 가늠하는 핵심 요소이다.

만약 거래비용이 높다면 다음의 사항을 검토해야 한다고 주장한다.



① Min {V, Ad} vs. ② Min {H, Ap}



따라서 불법방해의 경우도 결국 비용조건을 따져 봄으로써 경제효율성을 추구하는 방향으로 조치를 취하자는 것이다. Ad는 가해자의 공해제거 비용이며, Ap는 피해자의 공해제거 비용이다. V 와 H 는 가해자와 피해자의 당해 재산권에 부여하는 각각의 가치이다.



가) Min {V, Ad} < Min {H, Ap} 이면 공해자로 하여금 공해를 제거시켜야 한다.

ⅰ) V < Ad 이면 원고에게 유지명령(조업금지, 철거)의 구제를 줄 수 있을 것이다. 그러나 저렴한 제거방식이 존재하는데도 불구하고 무조건 통상적인 재산원리를 사용하면 자원의 비효율적 배분을 초래할 것이다. ⇒ 재산원리 : Posner는 거래비용이 낮다는 사실에 근거하여 불법방해보다는 침해(재산원리)로 간주하는 경향이 있음.

ⅱ) V > Ad 이면 피고에게 공해의 제거를 특별히 명령해야 한다. 향후 거래를 제약함으로써 피해자의 재산권을 보호하지는 못하지만 최소한 과거의 가치를 회복시키는 방식이다. ⇒ 준재산원리(quasi-property rule)



나) Min {V, Ad} > Min {H, Ap} 때에는 불법방해원리가 좀더 복잡해진다.

ⅰ) H < Ap이면 피해액만큼 피고로 하여금 원고에게 H 만큼 손해배상하게 한다. ⇒ 책임원리 : 원고측에서 별다른 제거방식이 없는 경우 피해액만큼 피고로 하여금 손해배상.

ⅱ) H > Ap 이면, 즉 원고가 스스로 저렴한 비용으로 피해를 방지할 수 있을 때에는 원고에게 공해방지를 하도록 명해야 한다. 중요한 것은 대신 그에 소요되는 비용은 피고가 물도록 해야 한다는 점이다. ⇒ 준재산원리



5. 불법방해원리 적용의 예

불법방해원리를 바탕으로 Posner는 불법방해로의 진입을 논하고 있다. 예컨대, 공장이 먼저 진입하여 오염물질을 방출하고 있었으며, 후에 주택단지가 들어섰는데, 공장문을 닫는 것보다 공해로 주택단지에 미치는 영향이 클 때 어떻게 해야 하는가의 문제이다. 전통적인 불법방해로의 진입원리에 따른다면 재산권이 공장측에 있기 때문에 Posner는 주택단지가 폐쇄에 소요되는 비용을 공장에게 지불해야 할 것이라고 본다. 그러나 실제로는 단순히 공장의 폐쇄명령을 내린 적이 많다는 것이다. 경제효율성의 원리만을 보자면 문제가 없겠으나, 이는 불공정한 조치가 될 것이다.



1) Spur Industries v. Webb Development

위 판결에서는 불법방해원리를 적절히 활용함으로써 경제효율성과 공정성을 달성했다고 옹호하고 있다. 판례의 개요는 본래 축산지역에 주택단지가 접근함에 따라 주택단지(Sun City)에 악취 등 불법방해 발생하게 되었다. 이에 원고(Webb Development)가 피고(Spur Industries)를 상대로 유지명령을 청구하였는데 원심에서는 불법방해 인정하고 유지명령 인정하였다. 그러나 항소심에서는 가축사육장이 인근주민에게 불법방해를 일으키는 점은 분명하나, 주민이 나중에 불법방해로 진입했기 때문에 일단 재산권은 가축사육장에 있다고 보았다. 다만 주민의 피해가 더 크다고 판단했기 때문에 주민들로 하여금 가축사육장의 이전비용 또는 폐쇄비용을 물게 하였다.

이는 불법방해원리 공식에서 Min {V, Ad} < Min {H, Ap}인 경우이다.

Ad : 축사폐쇄가 없는 악취제거비용, Ap : 주거시설에 대한 공기정화 비용

V : 축사폐쇄로 인한 손해 H : 열악한 주거환경으로 인한 손해

ⅰ) V < Ad 인 경우 유지명령 인정하여 축사를 폐쇄하는 재산원리를 사용할 수 있다. 그러나 초기권리가 Spur사에 있고 Webb의 경우 불법방해로의 진입의 책임이 있으므로 공정성의 문제가 발생할 수 있다.

ⅱ) H > Ap 인 경우 유지명령을 인정하되 Webb측에서 축사철거비용 부담토록 하는 준재산원리를 사용함으로써 Spur사의 초기권리 보호하고 경제효율성 달성할 수 있다. 따라서 이 판례는 유지명령을 인정하여 공익의 보호 및 Spur사의 초기권리 보호, Webb의 불법방해로의 진입의 책임을 고려함으로써 경제적 효율성과 공정성(교정정의) 동시 확보한 셈이다.

Posner는 이러한 판례가 존속되는 한 주택건설업자들은 불법방해자가 있는 곳에서 떨어진 곳에 건설하려는 유인을 갖고, 불법방해시설 소유자들은 향후 불법방해를 야기시켰다는 이유로 축출되는 위험을 극소화시키는 곳에 애초 시설을 설치하려는 유인을 갖게 되므로, 향후 사용에 의한 갈등으로부터 소요되는 비용을 극소화할 수 있다는 주장을 피력한다. ⇒ 동태적 경제효율성



2) Boomer v. Atlantic Cement Company

뉴욕주의 한 시멘트 공장에서 나오는 연기, 먼지, 진동이 불법방해를 성립시켰다면서 공장 부근 8명의 주민들이 피해에 대한 손해배상과 동시에 향후 공장가동의 유지청구를 신청했다. 원심법원에서는 불법방해를 인정한 후 과거피해에 대한 손해배상은 허용했으나, 미래에 대한 유지청구는 기각했다. 즉, 일시배상(temporary damages)만을 허락한 것이다. 그 이유로서 공장은 4,500만 달러를 투자하였고, 300명의 종업원을 고용하고 있어서 공장을 폐쇄시킬 수 없다고 판단했기 때문이다.

불법방해원리의 공식에 비추어 보면 Min {V, Ad} > Min {H, Ap}이면서, V < Ad, H < Ap인 상황에서, 단지 부의 극대화를 위해 시멘트 공장의 재산권을 인정해준 셈이었다.

Ad : 가동 중단 없는 공해제거 비용 Ap : 주거시설 등에 대한 공기정화설비 비용

V : 공장가동 중단의 손해 H : 공해로 인한 손해

하지만 일단 공장의 불법방해를 인정했기 때문에 미래에 대해서도 어떤 조치를 취했어야 할 것이다. 항소심의 다수의견은 원심판결을 기각하고 원고의 유지명령 청구를 인정하였다. 다만, 법원에서 정하는 영구배상(permanent damages)을 피고가 원고에게 지불한다면 유지명령을 대체할 수 있다고 하였다.

이 사건은 이후 불법방해 관련 판결에서 매우 중요한 위치를 차지하게 된다. 그 이유는 항소심이 결과적으로 올바른 구제방식을 선택했음에도 불구하고 틀린 논리에 그 판결의 기초를 두고 있었다는 점이다. 법원의 판결문에는 거래비용에 대한 언급이 없었던 점에 유의할 필요가 있다. 말하자면, 언제나 '유지명령=영업중지'라는 생각에서 손해배상쪽으로 결론내린 것이 분명하였다. 이는 미래 원, 피고 사이의 협상에 소요될 비용이 매우 높다고 생각했기 때문이다. 특히 8명으로 구성된 원고 사이에 심한 버티기(holdout)가 존재할 것이므로 유지명령의 재산원리를 적용하지 않은 것이다. 그러나 일시배상은 원고의 지속적 피해(과거)에 대한 보상만을 인정할 뿐, 미래피해에 대한 보상인정이 안되기 때문에 공정성의 문제가 대두된다. 따라서 거래비용이 높은 상태에서 유지명령 인정하되, 단 영구배상을 하는 경우 유지명령 무효화할 수 있게 함으로써(책임원리) 경제적 효율성과 공정성을 확보하는 판결이었다.



■ 주요 참고문헌

김일중 (1997), "갈등조정의 법경제학적 일고: 불법행위법을 중심으로," 경제학연구, 제45집, 제3호, 한국경제학회, pp.187-225.
김일중 (1999), "불법방해 원리: 갈등조정에서의 적극적 활용을 위한 법경제학적 분석," 경제학연구, 제47집, 제1호, pp.151-185.
Coase, Ronald (1960), "The Problem of Social Cost," Journal of Law and Economics, vol. 3, pp.1-44.
Epstein, Richard (1979), "Nuisance Law: Corrective Justice and its Utilitarian Constraints," Journal of Legal Studies, vol. 8, pp.49-102.
Epstein, Richard (1993), Bargaining with the State, Princeton: Princeton University Press.
Epstein, Richard (1993), "Holdouts, Externalities, and the Single Owner: One more Salute to Ronald Coase," Journal of Law and Economics, vol. 36, pp.553-586.
Kaplow, Louis and Steven Shavell (1996), "Property rules versus Liability rule: An Economic Analysis," Harvard Law Review, vol. 109, pp.713-790.
Keeton, Page et al. (1984), Prosser and Keeton on the Law of Torts (5th ed.), Paul: West Publishing Co.
Landes, William and Richard Posner (1987), The Economic Structure of Tort Law, Cambridge: Harvard University Press.
Posner, Richard (1992), Economic Analysis of Law (4th ed.), Boston: Little, Brown, and Company.