양형 제도의 경제 분석
정 기 화**
목 차
1. 머리말
2. 책임론과 예방론
3. 범죄의 경제분석 모형
4. 처벌의 경제 분석
(1) 벌금형과 신체형
(2) 사전 규제와 사후 처벌
5. 양형 제도의 개선 방향
6. 맺는말
요 약
법질서의 유지를 위하여 처벌은 불가피하다. 처벌이 불확실하면 범죄 예방 효과가 줄어든다. 그런데 현실적으로 보면 동일한 범주의 범죄에 대한 처벌이 달라 법집행의 신뢰성이 문제가 되고 있다. 양형에 있어서 책임론과 예방론은 서로 대립되어 있다. 국가에 의한 처벌은 다른 사람에 미치는 영향력 때문이다. 여기에서는 예방론의 관점에서 사회적 이익을 최대화하기 위한 형량의 문제를 살펴보았다. 사회적 이익을 극대화하기 위한 형사정책의 효과를 Becker이후 발전한 범죄의 경제적 분석 모형을 이용하여 분석하였다.
범죄의 경제적 분석 모형은 피해액과 체포 및 유죄판결 확율을 고려하여 처벌 수준을 정하는 것이 사회적 이익을 극대화한다는 것을 보여주고 있다. 처벌의 형태에 있어서 벌금형이 신체형보다 효과적인 방법이다. 그러나 어느 방법이나 처벌의 한계가 존재하기 때문에 과소 집행될 수 있다. 이때는 벌금형와 신체형을 병과하는 것이 효과적이다. 즉, 최대의 벌금형을 부과하고 부족한 처벌을 신체형으로 처벌하면 효과적이다. 그리고 법개입의 시기에 따라 사회적 비용이 달라진다. 범죄가 행하여지기 전에 미리 처벌하는 사전 예방과 범죄가 발생한 후 처벌하는 사후처벌이 존재한다. 사후 처벌의 경우 처벌 형량이 피해액보다 클 경우 충분한 범죄 억제 효과가 나타나지 않는다. 반면에 사전 예방은 집행 비용이 크다. 범죄를 저질렀을 때 사전 신고를 하게 하면 사전 예방에 따른 법 집행 비용을 줄이면서 범죄 예방 효과를 높일 수 있다. 이러한 분석을 기초로 양형제도를 개선하기 위한 방안을 제시하였다.
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* 한국 경제연구원의 법경제 포럼에서 귀중한 논평을 해준 참석자들과 익명의 심사자에게 감사를 드린다.
** 전남대 경제학부 교수
1. 머리말
법 질서의 유지는 법 위반에 대한 처벌이 이루어져야 가능하다. 따라서 법질서의 유지를 위하여 처벌은 불가피하다. 법 위반 행위에 대하여 처벌의 양을 정하는 것이 양형이다. 이때 중요한 것은 처벌의 양을 어떤 수준에서 정하느냐 하는 것이다. 경미한 처벌은 법질서 위반 행위를 증가시키고, 과도한 처벌은 유익한 행위마저 위축시킨다. 따라서 법을 위반한 행위에 대하여 효율적인 처벌이 필요하다.
그런데 일정한 범주에 속한 범죄에 대하여 형법에 형량이 규정되어 있다. 이를 법정형이라고 하며 무엇을 범죄로 규정하고 얼마만큼의 처벌해야 하는 지는 죄형법정주의에 의하여 입법에 의하여 정하여 진다. 법정형의 종류와 형량은 입법에 의하여 결정된다. 이러한 법정형의 범위내에서 구체적인 사건에 대하여 얼마만큼의 형을 선고하느냐 하는 것은 법관의 재량에 속한다. 양형은 범죄의 유형에 대한 법정형과 구체적인 개별 행위에 대한 선고형의 단계로 나누어 진다. 즉, 법률에 의하여 유형화된 불법의 범위를 정하고, 법원은 이를 기준으로 개별적 사건에 대한 구체적인 형의 정하게 된다. 이러한 까닭에 법관의 자유재량에 속하는 것으로 여겨지게 되어 이론적 관심을 덜 받게 되었다. 그런데 동일한 범주에 속하는 범죄에 대하여 선고 형량이 법관에 따라 차이가 많다는 것이 일반적인 현실이다. 법관의 자유재량권 범위안에서 개인적 오차가 크다는 것이다. 그래서 양형상의 혼란을 야기하고 있다. 유무죄의 판단은 안전하게 이루어지나, 양형의 판정은 법관이 합리적인 신뢰의 기준을 찾지 못하고 있다는 것이다. 양형에 있어서 개인 오차는 법에 대한 신뢰를 위축시키는 결과를 가져다 준다. 처벌이 불확실하면 범죄 예방 효과가 줄어든다. 이러한 것은 개별 사건이 처한 상황이 다른 때문이기도 하지만, 처벌에 관한 법관의 인식 차이가 양형의 폭에서 큰 차이를 가져다 주었다고 여겨지는 측면도 있다.
그런데 현실적으로 보면 동일한 범주의 범죄에 대한 처벌이 달라 법집행의 신뢰성이 문제가 되고 있다. 우리사회에서 양형에 관한 논의는 법원에서 먼저 제기되었다. 독일의 경우 60년대 후반부터 양형문제의 중요성이 인식되기 시작하였으나 우리의 경우 70년대 양형에 있어서 개인 오차의 심각성이 대법원에 의하여 주목된 바 있다. 그후 양형에 관한 법관 재판자료가 발간되기에 이르렀고, 최근에 이르러서는 한국 형사정책연구원에서 양형의 실태와 개선 방향에 관한 연구가 본격적으로 논의되기에 이른다. 그리고 양형에 영향을 미친 요인이 무엇인가에 대한 경험적인 연구도 나타나고 있다. 하지만 대부분의 연구가 양형의 표준화를 위한 것일뿐 처벌의 목적과 관련하여 일관된 양형 방향에 관한 논의는 드물다.
여기에서는 예방론의 관점에서 사회적 이익을 최대화하기 위한 형량의 문제를 살펴보았다. 사회적 이익을 극대화하기 위한 형사정책의 효과를 Becker(1969)이후 발전한 범죄의 경제적 분석 모형을 이용하여 분석하였다. 범죄에 대한 경제적 분석은 범죄의 유형과 처벌에 따라 사회적 비용이 어떻게 달라지는 가를 보이고 있다. 그후 범죄의 유형에 따른 효율적인 범집행 방안은 많은 연구가 이루어져 왔다. Stigler(1970), Becker와 Stigler(1974), Shavel(1993,1994) 등이 있다. 이들은 범죄의 유형에 따른 효율적인 법 집행 수준과 처벌의 형태를 분석하고자 하였다. 이들 모형은 처벌에 따른 이익과 손실을 비교하여 사회적 이익이 극대화되는 처벌의 방법과 양형을 구하는 것이다. 본 연구는 이들의 연구를 통하여 얻어진 법집행 비용과 효율적 처벌 방법의 관계를 알아보고 이들의 논의를 기초로 양형제도를 개선 방향을 제시하고자 하였다. 즉, 행위에 따른 사회적 비용과 이익을 고려하여, 처벌 수준을 정하는 것이 바람직하다는 점을 강조하였다.
본 연구는 다음과 같이 구성하였다. 먼저 2절에서는 책임론과 예방론의 문제를 살펴보고자 한다. 그리고 3절에서는 범죄의 경제 분석 모형을 제시하였다. 그리고 4절에서는 처벌의 경제 분석을 벌금형과 신체형, 사전 규제과 사후 처벌을 중심으로 비교하였다. 5절에서는 양형제도와 관련한 개선 방향을 제시하였다. 6절에서는 연구의 결과를 요약 정리하였다.
2. 책임론과 예방론
범죄의 처벌에 대해서는 책임론과 예방론이 대립하여 왔다. 양형 문제에 있어서 책임론이란 책임에 상응한 형량을 의미한다. 물론 책임에 상응한 형량이 특정한 형태의 정하여진 형벌을 받아야 하는 것인지 또는 일정한 범주에 속하는 형벌을 의미하는 지는 논란이 많다. 하지만 어느 경우나 처벌이 이루어지는 것은 불법을 행한 범죄자의 책임에 기초한 것이다. 이것은 형벌이란 범죄자가 죄를 범하였기 때문에 처벌하는 것으로 다른 목적을 위한 수단으로 여겨져서는 안된다는 것을 나타낸다. 결국 형벌은 범죄 그자체를 판단하여 처벌하는 것으로 처벌에 따른 결과와 독립되어 있는 것이다. 이러한 책임론에 속한 것이 응보론으로 형벌이란 자신의 범죄 행위에 대하여 응분의 죄값을 치르는 것이다. 이에 따라 가벼운 책임에는 가벼운 처벌을 무거운 책임에는 무거운 처벌을 하게 된다.
이에 비하여 예방론이란 범죄를 예방하여 사회적 이익을 위하여 처벌한다는 것이다. 장래에 범죄 발생의 여지가 없으면 처벌도 필요없게 된다. 이것은 범죄자의 추후 범죄를 예방할 것인지 또는 범죄자가 아닌 일반인의 범죄를 예방하는 것인지의 차이가 있다. 어느 경우나 형벌은 그 자체가 목적이 아니라 사회적 이익을 위한 것이다. 따라서 범죄를 억제하기 위해서는 어떠한 행위가 금지되는 지를 정확히 기술하여야 하며, 범죄에 따른 이익이 발생하지 않을 정도의 형벌을 가해야 하며 이것이 모두에게 잘 알려져 있어야 한다.
그런데 박은정(1984)은 우리 형법을 기본적으로 응보론에 기초하고 있는 것으로 여기고 있다. 형법 제 51조에 예시된 사항들을 살펴보면 예방적 고려에 대해서는 상당히 소극적이라는 것이다. 대법원 판결에 나타난 양형 고려 사항을 보더라도 일반 예방은 중요도 순에서 뒤에 처져 있다. 중요도의 순서를 보면 범행의 결과, 범행의 수단과 방법, 범행의 동기, 피고인의 연령 성행 지능 환경, 계획성, 초범여부, 범행후 정황, 피해자의 과실, 일반 예방의 목적 순으로 되어 있다. 우리 형법에 큰 영향을 준 독일 형법도 형의 양정은 책임을 기초로 하여야 한다고 규정하고 있으며, 한국의 경우 1989년의 형사법 개정 특별 심의 위원회의 소위원회 심의에서 책임주의를 명시하도록 권고하고 있다는 것이다.
그러나 책임론과 예방론이 엄격하게 분리될 수 있는 것은 아니다. 책임에 기초한 양형이라 하더라도 예방에 영향을 주지 않는 것은 아니다. 범행의 결과에 따라 양형을 하면 중한 범행 결과를 가져다 주는 범죄에 대해 예방효과가 발생하게 된다. 또한 예방만을 위하여 책임과 무관하게 처벌하면 예방효과가 나타나지 않는다. 예방효과는 어떤 행위를 하면 처벌받게 된다는 것을 알아야 그러한 행위를 하지 않게 된다. 그런데 책임과 무관하게 처벌하면 어떤 행위 때문에 누가 처벌을 받게 될 지 알 수 없기 때문에 어떤 행위가 금지되는 지를 알 수 없다. 책임에 비례하여 처벌이 이루어지는 한 책임론과 예방론이 상충되는 것은 아니다. 그러나 범죄자의 책임을 넘어서서 처벌하는 것이 효율적 예방에 필요한 경우가 있다. 이 때 책임론과 예방론은 대립하게 된다. 범죄자의 책임을 넘어서는 처벌이 가능한가에 대해서는 논란의 여지가 많다. 왜냐하면 범죄자가 일벌백계에 의하여 자신의 행위로 인한 책임 이상의 과중한 처벌을 받을 수 있기 때문이다. 김일수(1997)의 경우 1960년대 중반까지 일반 예방적 이유로 형벌을 가중시키는 것은 비록 그것이 책임에 맞는 처벌의 한계라 하더라도 헌법상의 인간의 존엄성 보장요구와 일치하지 않기 때문에 법적으로 용인될 수 없다고 하는 것이 지배적이었다고 한다. 익명의 대중에게 일벌백계의 위협을 주기 위한 목적으로 죄인 하나를 하나의 본보기로 처벌할 위험을 가져다 주기 때문이다. 따라서 일반 예방을 목적으로 형벌을 가중하는 것은 위헌이 아닌가하는 반론도 제기될 수 있다.
그러나 어떤 행위를 국가가 범죄로 처벌하는 것은 근본적으로 다른 사람에 미치는 영향력 때문이다. 따라서 범죄의 처벌은 예방을 목적으로 하는 것이 바람직하다. 개인간에 발생한 사건에 국가 권력이 개입하여 처벌하는 것은 바람직스러운 것이 아니다. 이 때에는 개인간 손해배상 청구로 해결할 수 있기 때문이다. 이를 통하여 가해자는 금전적 피해라는 응보를 받게 된다. 어떤 행위를 범죄로 처벌하는 것은 사회적으로 바람직스럽지 아니한 결과를 가져다주기 때문이다. 절도 행위를 예를 들면 절도 행위 자체는 사회적으로 비용이 발생하지 않는다. 절도행위는 물건의 주인만 바뀌기 때문에 소득의 재분배만을 가져다 준다. 그러나 절도 행위를 허용하면 경제의 인센티브를 왜곡시켜 자원의 낭비를 가져다 준다. 물건을 열심히 만들던 사람이 이제 일하지 않고 남의 물건을 탐내게 된다. 아무리 열심히 만들어도 남이 훔쳐가면 손해므로 생산을 기피하게 된다. 어떤 이는 밤잠을 안자고 물건을 지키게 되는데 휴식의 감소만큼 생산 효율이 떨어지게 된다. 이처럼 어떤 행위 그 자체가 자원의 낭비를 가져다 주지 않지만, 이를 허용하면 경제를 왜곡시키는 경우가 있다. 어떤 행위로 인한 사회적 손실이 이익보다 크면 범죄로 처벌되는 것이 보통이다. .
그러나 사회적 이익보다 손실이 큰 행위를 모두 범죄로 처벌하는 것은 아니다. 처벌은 비효율적인 결과를 초래할 행위를 예방하는 것이다. 따라서 피해가 과실로 발생하였다면 이에 대한 처벌로 과실이 줄어들기는 힘들다. 따라서 의도적으로 피해를 줄 경우 범죄로 처벌하는 것이 범죄를 예방하는 데 도움이 되며, 따라서 범죄로 처벌하게 된다.
그리고 범죄에 대한 처벌 형량은 보통 발생한 손실만을 보상하지 않는다. 손실에 대한 보상은 소득의 재분배만을 가져다 준다. 그런데 범죄에 대한 처벌은 사후적인 피해에 대하여 보상하는 것으므로 사법부의 판결에 의하여 손실의 가치를 정하게 된다. 따라서 의도적으로 다른 사람에게 손실을 입히는 범죄 행위에 대하여 피해자의 손실만 보상하게 하면, 이러한 법적 절차로 자신의 손해가 충분히 보상받지 못한다고 여기는 사람들은 손실의 예방에 사적 비용을 지출하게 된다. 따라서 범죄에 대하여 책임 이상을 부과하여 추가적인 처벌을 함으로써 범죄를 줄일 수 있다. 추가적인 처벌 수준만 올림으로써 범죄가 줄어들고 예방 비용을 줄일 수 있다면 경제적이다. 물론 어떤 범죄자는 자신의 책임 이상 처벌받는 경우도 발생할 수 있다. 그러나 어떤 범죄자는 자신의 책임보다 훨씬 적은 처벌을 받는 경우도 나타난다.
이처럼 어떤 행위로 인한 손실에 대하여 범죄로 처벌하는 것은 제 3자에게 유발되는 비용 때문이다. 의도적으로 타인에게 손실을 입히는 것은 음의 외부성(negatine externality)을 유발하게 되므로 범죄로 처벌하게 된다. 사후에 완전한 보상을 하더라도 사전 동의없이 타인에게 의도적 손실을 입히는 것은 상대방의 권리를 침해하는 것으로 범죄로서 처벌받는 것이다.
이러한 이유로 범죄로 처벌되는 행위는 다음과 같은 특징을 가지고 있다. 범죄를 구성하는 가장 주요한 요인은 첫째 타인에게 손실을 끼칠 범의(犯意)를 가지고 있어야 한다는 것이다. 어떤 의무를 다하지 않는 과실이 범죄가 되는 것은 아니다. 과실은 보통 하지 말아야 할 것을 하거나 하여야 할 것을 하지 않는 것을 말한다. 그러나 이러한 과실이 범죄를 구성하지 않는다. 범죄는 해를 끼칠 것을 알고도 의도적으로 이를 행하여야 한다. 둘째, 손실의 범위가 공공적(public) 성격을 가지고 있어야 한다. 손실을 끼치지 않았지만 실패한 행위를 처벌하는 것은 실패에 대해 처벌하지 않으면 다른 범죄를 예방하는 효과가 적어지기 때문이다. 손실를 끼칠 의사를 가지고 있었고, 이를 실행하였지만 실패한 경우 범죄로 처벌해야 한다. 셋째, 민사 사건은 보상이 중요한 목적이지만, 형사 사건은 보상보다 처벌이 가장 중요한 목적이다. 민사 사건은 손해에 대한 보상(compensating damages)을 부과하지만 형사 사건의 경우 처벌적 배상( punitive damages)를 부과한다. 그것은 민사 사건의 경우 대부분 피해를 입힌 당사자를 인식하기 쉽지만, 형사 사건의 경우 이를 인식하기가 힘들다. 그래서 형사 사건의 경우 체포 및 유죄판결의 확률이 1보다 적다. 따라서 손해에 보상만으로 범죄 예방효과가 부족하게 된다. 넷째, 민사 책임의 경우 상대방보다 더 설득력있으면 된다. 그러나 형사책임의 경우 엄격한 증거를 요구하고 있다. 증거가 합리적 의심(reasonable doubt)을 받지 않아야 한다. 그것은 형사 처벌이 상대적으로 크고, 따라서 판단의 오류가 발생하였을 때 치르는 비용이 크기 때문이다.
결국 범죄에 대한 처벌은 결과에 대한 이익과 비용을 고려하는 것이 바람직하다. 그런데 보통 이를 정확히 분석하는 것은 힘들다. 따라서 결과에 대한 비용을 계산하기 어렵고, 행위가 바람직한지의 여부가 분명하면 범죄로 정하여 이를 행하면 처벌(sanction)하는 것이 보통이다. 즉, 사회적으로 전혀 이익을 주지 않고, 손실만을 발생시키는 행위는 범죄로 처벌하는 것이다. 이와 반대로 결과에 따른 사회적 비용을 계산하기 쉬울 경우 범죄로 처벌하기 보다 손해에 대한 가격(price)을 치르게 하는 것이 바람직하다. 그런데 대부분의 행위는 손실만을 발생시키는 것이 아니라 이익도 주는 것이 일반적이다. 따라서 일반적인 행위에 대하여 어떤 방식으로 얼마만큼의 비용을 치르게 하는 것이 바람직한지가 중요한 문제로 등장하다. 그런데 이영란(1996)은 양형에서 예방적 관점을 강조하는 것은 시대적 흐름이며, 어떤 의미에서는 당위라고 여기고 있지만 예방적 관점을 어떻게 고려할 것인가, 어느 정도 고려할 것인가에 대한 명확한 해결책은 없는 것처럼 보인다고 주장하고 있다. 그러나 범죄의 경제 분석 모형은 예방적 관점에서 처벌의 형태와 수준을 어떻게 하는 것이 사회적으로 바람직한지를 명확하게 분석하고 있다. 구체적 범죄에 대한 양형의 방법을 제시할 수 없지만 범죄의 경제 분석 모형은 양형의 방향에 대한 시사점을 제시하고 있다.
3. 범죄의 경제 분석 모형
(1) 범죄의 이익과 비용
모든 사람은 의식적이든 무의식적이든 법을 어기는 경우가 많다. 이러한 범법(犯法)행위는 사람들이 주어진 여건속에서 자신의 이익을 극대화하고자 하는 행동의 결과다. 보통 범죄 행위로 발생한 이익은 범죄자가 얻는 이익이다. 이러한 이익은 사람마다 다를 수 있다.
범죄로 인한 비용은 먼저, 피해 당사자가 입는 인명 또는 재산상의 피해가 있다. 또한 범죄 예방 비용으로 담장 또는 창살 등을 설치하는데 지불한 민간의 지출액과 경찰의 방범활동에 따른 비용이 있다. 그리고 범인을 체포, 기소하고 유죄 판결을 받은 범죄자를 교도소에 수감하고 이를 유지하는데 드는 비용 등이 있다. 특히, 교도소에 수감하는 경우 범죄자가 생산활동에 종사하지 못함으로써 발생하는 기회비용이 추가적으로 발생한다.
이 때 범법행위에 대한 처벌은 범죄자가 지불해야할 가격을 정한 것과 같다. 처벌의 량이 변하면 소비자가 가격의 변화에 따라 소비를 변화시키듯이 범죄자도 범죄 행위의 양을 변화시킨다. 그래서 누구나 범죄를 저질렀을 때 지불하는 비용이 주어진 것으로 여기고 자신의 이익을 극대화하고자 범죄행위를 저지른다. 범죄자는 소비자가 시장의 가격 수용자(price-taker)처럼 법률 수용자(law-taker)라고 할 수 있다.
따라서 범죄에 대한 처벌은 범죄를 없애는 것이 아니라 범죄에 대한 사회적 비용을 지불하도록 하는 것이다. 이 때 범죄의 사회적 비용은 즉, 가격은 보통 범죄 행위로 인하여 사회적으로 발생한 손해(harm)이다. 따라서 효율적 법집행이란 범죄에 대하여 가격을 지불하게 함으로써 사회적 이익을 증대시키는 것이다. 범죄로 얻는 이익이 비용보다 크다면 가격을 지불하고 범죄를 사도록 하는 것이 사회적으로 이익이라고 할 수 있다. 따라서 범죄행위로 인한 이익과 손실, 그리고 법집행 비용 등을 고려하여 처벌 수준이 달라져야 한다.
(2) 범죄자의 행위
모든 사람이 범죄행위로 얻을 수 있는 이익을 b라고 하자. 이 행위로 부터 사람들이 얻을 수 있는 이익은 전부 다르다. b는 확률 변수로 0 leq b < inf
의 값을 갖는다고 하자. 즉, 어떤 행위로 얻을 수 있는 이익은 0 보다 크고 유한의 값이다. f(b)는 b의 확률 분포함수로서 인구 비중을 뜻한다. 인구의 크기를 1이라 하면 int from 0 to inf f(b) db = 1
이다. 이 때 어떤 행위를 할 것인가는 행위로부터 얻을 것으로 예상되는 이익(b)이 그로 인한 예상 손실보다 큰 사람만이 행위를 할 것이다. 예상 손실은 체포되어 유죄 판결 받을 확률(p)과 유죄 판결시 지불할 비용(s)으로 결정된다. s와 p가 주어지면 범죄를 저질러서 지불해야 하는 예상 비용이 자신이 얻는 이익보다 적은 사람만이 범죄를 저지르게 된다. 즉, b geq s cdot p
인 사람만이 범죄를 저지른다. 이들이 범죄를 저지름으로써 얻는 이익은 int from sp to inf b f(b) db
이다. s 또는 p가 커지면 범죄에 따른 예상 비용이 증가하여 범죄를 저지르는 사람이 줄어든다. 이때 b' 이상인 사람만 범죄를 저지른다고 하면 [F(b')- F(b)] 만큼의 사람의 범죄가 줄어든 셈이다.
범죄 행위는 사회적으로 피해(h)를 발생시킨다. 이러한 피해는 어떤 사람이 범죄를 저지르더라도 동일하다고 하자. 따라서 체포되어 유죄 판결 받을 확률(p)과 유죄 판결시 지불할 비용(s)이 주어져 있을 때 범죄 행위로 인한 피해는 int from sp to inf h f(b) d(b)
이다. 따라서 범죄 행위로 인한 순 이익은 int from sp to inf (b-h) f(b) d(b)
이다. 어떤 행위로 인하여 사회적으로 발생한 피해보다 이익이 클 경우에만 이를 허용하는 것이 바람직하다.
(3) 법 집행자의 행위
법집행을 하지 않으면 즉, 처벌 형량이 없거나 체포 확률이 없다면 모든 사람들은 범죄를 저지를 것이다. 따라서 범죄로 인하여 얻게 되는 이익이 범죄로 인해 사회적으로 발생한 손실(h) 보다 적은 사람도 범죄를 저지르게 되고, 법집행을 하지 않는 것 즉, sp = 0 은 사회적 이익을 극대화시키지 못한다. 또한 s, p를 크게 하여 모든 범죄를 예방하는 것이 바람직스러운 것이 아니다. 사회적으로 발생한 손실보다 이익이 큰 행위를 막기 때문이다. 따라서 사회적 이익를 극대화시키는 어떤 s, p가 존재하며 이를 구하는 것이 법 집행자의 목적이라고 하자.
그런데 범죄자가 범죄의 대가에 대하여 지불하도록 하는 방법은 두가지가 있다. 하나는 경제적 처벌로 벌금(monetary sanction)을 물리는 것이다. 이러한 처벌은 법집행에 따른 비용이 거의 존재하지 않는다. 다른 하나의 방법은 신체적 처벌로 자유를 구속(imprisonment)하는 것이다. 이러한 법집행은 구금장소의 유지를 위한 집행 비용이 들게 된다. 또한 범죄자가 경제활동에 종사하였다면 얻게 되었을 화폐소득만큼 기회비용이 발생하게 된다.
벌금형을 m 이라 하고, 신체형을 z라고 하자. 그리고 벌금형이나 신체형의 최대값은 주어져 있다고 하자. 즉, 0 leq m leq w
이고 0 leq z leq bar z
이다. 신체형에 따른 사회적 비용을 rz라 하자. 따라서 모든 사람이 p의 비율만큼 조사받고 유죄판결을 받으므로 범죄자중 체포되어 유죄판결을 받는 범죄자는 p int from sp to inf f(b) db
이다. 따라서 이들을 신체형으로 처벌할 경우 발생하는 비용은 r z p int from sp to inf f(b) db
이다.
그런데 법 집행자는 범죄자의 체포 및 유죄판결을 위한 활동에 비용을 지출하게 된다. 이들의 비용을 t라 하면 체포되어 유죄 판결 받을 확률(p)은 이들 비용에 따라 결정된다. p= p(t) 이다. 이 때 체포되어 유죄 판결 받을 확률(p)이 다음과 같은 조건을 충족시킨다고 하자. 즉, p(0)= 0, 0 leq p(t) < 1
, p'(t) >0, p''(t) < 0이다.
사회적 효용을 극대화하는 효율적인 범죄 예방 수준이 존재할 경우 이러한 수준보다 과도한 범집행(over-deterrence)이 이루지거나 과소한 범집행(under-deterrence)이 이루어지면 비효율적이다. 예를 들어 속도위반을 단속하는 경우를 보자. 자동차의 속도를 줄이는 것이 목적이라고 하면 처음부터 일정 속도 이상을 내지 못하도록 설계하는 것이 단속 비용을 최소화하는 것이다. 그러나 어떤 때는 자동차가 규정 속도를 초과하는 것이 이익인 경우가 있다. 이 때 개인은 속도 초과에 따른 비용을 지불하고서도 빨리 가고 싶어 한다. 그런데 자동차의 속도를 아예 규정 속도로 설계하는 것은 이러한 이익이 실현되는 것을 막는다. 그래서 과다집행이 된다.
과다집행은 법집행이 민간에 의하여 이루어지는 사적집행의 경우에 흔히 발생한다. 사적 집행이란 범죄자의 체포 및 재판이 민간에 의하여 이루어지는 것을 말한다. 사적 집행이 이루어지고 있을 때 법집행 비용을 줄이기 위하여 벌금을 올렸다고 하자. 벌금(s)이 인상되면, 체포 및 유죄판결 확률(p)를 줄여 범죄 예방 효과를 줄이지 않으면서 법집행 비용을 줄일 수 있다. 그러나 사적 집행하에서는 벌금(s)이 인상되면 체포 및 유죄판결 확률(p)이 증가한다. 벌금이 인상되면 범죄를 저질렀을 때 처벌로 받게 되는 예상비용이 증가하므로 범죄건수는 줄겠지만, 법 집행자의 체포에 따른 이익도 증가하여 법집행 증가에 따른 비용 인상이 없다면 체포와 유죄판결 확률은 증가할 수 있다. 비록 벌금 인상의 범죄 예방효과가 커서, 체포가 줄어들었다 해도 체포에 따른 보상이 크기 때문에 과거에 비하여 범죄자 한명의 체포를 위하여 지출하는 비용이 증가할 수도 있다. 법집행 산업의 경쟁으로 인하여 체포 확률은 증가한다. 이것은 벌금을 인상시켜 체포 확률을 낮춤으로써 법집행 비용을 줄이고자 노력을 무력화시키게 된다.
최적 체포 및 기소 확률이 1인 경우 범죄 행위의 사회비용만큼 벌금액을 부과하는 것이 가장 효율적이다. 이 때 벌금이 인상되면 이러한 범죄를 저지른 범죄자를 체포하는데 자원 지출을 증가시키는 것은 바람직스럽다. 그것은 벌금액의 증가 범죄로 인한 손실의 증가를 의미하기 때문이다. 그러나 최적 체포 및 기소 확률이 1보다 적을 경우 최적 벌금은 범죄로 인한 손실보다 크다. 그것은 범죄 행위의 예방활동에 투입되는 자원을 줄이라는 신호이다. 그러나 사적 집행자의 경우 이를 자원 투자의 신호로 인식하여 과도한 자원이 투자되고, 과도한 법집행이 이루어지는 것이다. 이와 반대로 벌금이 너무 높아서 효율적 수준으로 벌금을 줄이면 법집행자들은 낮은 보상금으로 체포 및 유죄 확률이 낮아져, 이 때는 과도 집행이 아니라 과소 집행이 이루어진다. 결국 사적 집행은 최적의 법집행 수준을 정할 수가 없다. 물론 사적 집행의 비효율을 조세나 보조금으로 해결할 수 있다. 그러나 여전히 범죄예방보다 체포가 수익이 높기 때문에 범죄를 예방하기 보다 함정 수사를 할 가능성이 높다.
그런데 체포 및 기소에 대한 권한이 공적기구에 독점적으로 주어지면, 즉, 정부가 독점하면 이러한 낭비가 발생하지 않는다. 그러나 공적 집행의 경우는 집행자의 부패가 발생한다. 법집행자의 이익이 범죄자의 처벌보다 적기 때문에 법집행자와 범죄자 사이에 뇌물 또는 담합이 가능하다.
4. 처벌의 경제 분석
(1) 벌금형과 신체형
벌금형을 부과할 경우 법 집행자의 법집행 비용을 고려한 사회 효용함수는 아래와 같다.
W(m,t~ ; b,h)= int from mp(t) to inf (b-h) f(b) db - t
법집행자의 문제는 b, h가 주어져 있을 때 W를 극대화시키는 m과 t 값을 구하는 것이다. 극대값을 m ^ *
, t ^ *
라고 하면 법 집행을 하는 경우 m^* = w
이다. 를 m, t에 대하여 미분하여 최대값을 구하는 것이 일반적이다. 이때 극대화의 2계조건은 Hessian Matrix로 주어진다. 그러나 여기에서 m은 corner solution을 갖는다. 왜냐하면 W가 최대가 되었을 때 경제적 처벌 수준인 m은 허용 가능한 최대치(w)가 된다. 만일 W가 m이
w가 아닌 점에서 최대가 되었다고 하자. 그러면 언제든지 m을 증가시키고, t를 감소시킴으로써 목적 함수를 극대화할 수 있다. mp가 일정하면 int from mp(t) to inf (b-h) f(b) db
의 값은 동일한데 비하여 t의 값이 줄어들어 목적함수의 값을 증가시킬 수 있기 때문이다. 따라서 목적함수는 실질적으로 t만의 함수가 된다. 이것은 신체형의 분석에서도 동일하게 적용된다. 왜냐하면 t를 증가시켜 체포확률을 높이는 것은 비용이 발생한다. m을 높이고, m p 가동일하도록 t를 줄이면 b geq m cdot p
인 사람만 범죄를 저지르게 되므로 범죄의 발생은 동일하다. 따라서 m을 높이고, t를 줄이면 범죄의 발생과 이로 인한 피해는 동일하지만 범죄 예방과 체포를 위하여 지불하는 사회적 비용은 줄일 수 있다. 이 때 효율적인 범죄 예방 및 체포에 지불하는 비용(t)를 구해보자. 벌금형만으로 법 집행을 하는 경우 m^* = w
이므로 사회 효용함수는
W(t)= int from p(t)w to inf (b-h) f(b) db - t
이다.
이것을 t에 대하여 미분하면
- w p'(t) (w p-h) f(wp) -1 이다.
사회 효용함수는 w p'(t) ( h-w p) f(wp) = 1일 때 최대가 된다. 식의 왼쪽 부분은 t의 한단위 증가로 발생한 사회적 효용의 증가이다. 즉, t의 한단위 증가로 감소한 범죄는 w p'(t) f(wp)이며, 감소로 얻게 되는 사회적 이익은 (h-wp)이다. 이러한 이익이 범죄감소를 위하여 지불한 한계 비용인 1과 같을 때 t값이 극대값이다.
윗식은 (wp - h) > 0 이면 항상 음이 된다. 즉, 범죄로 인한 사회적 손실(h)이 미약하고, 이러한 범죄로 범죄자가 얻는 이익이 크다면 법을 집행하는 것이 사회적 효용을 줄이게 된다. 따라서 h 값이 적을 경우 t^* = 0
즉, 법 집행을 하지 않는게 효율적이다.
그런데 t의 극대값에서는 (h-wp) > 0 이다. 이것은 법이 과소 집행된 것을 뜻한다. 법집행 비용이 없다면 h = m p 가 되도록 즉, m= h over p
에서 법집행을 하는 것이 효율적이다. 그러나 벌금이 범죄자의 소득수준보다 클 수가 없으므로 중범죄의 경우 벌금형만으로 범죄 발생을 최적 수준으로 줄일 수 없다. 따라서 벌금형으로는 최적의 범죄 예방 수준을 유지할 수 없다. 결국 체포 및 예방 활동을 위하여 비용을 지출할 수밖에 없고, 따라서 w p'(t) ( h-w p) f(wp) = 0가 아닌 1의 수준에서 법집행을 하게 된다. 즉, (h-wp) > 0 로서 범죄 행위가 사회에 미친 손실에 비하여 이익이 적음에도 그러한 행위가 저질러지게 된다. 즉, 법이 과소집행되는 셈이다.
신체형만을 부과하는 경우 범죄자에 대한 처벌하게 되는 경우 비용이 발생한다. 따라서 사회 효용함수는
W(z, t~ ; b, h, r)= int from zp(t) to inf (b-h-r z p(t)) f(b) db - t
이다.
법 집행의 문제는 b, h, r이 주어져 있을 때 적절한 신체형 수준(z)과 조사 및 체포에 얼마나 비용(t)을 할 것인가를 정하는 것이다.
이 식을 극대화하는 t^* >0
이라고 하면 z^* = bar z
이다. 왜냐하면 z p가 일정하면 범죄 발생에 미치는 효과는 동일하다. 그런데 p를 증가시키면 예방비용이 발생하므로 z를 증가시키는 것이 비용을 절약할 수 있다.
그런데 z^* = bar z
일 때 사회효용함수 W의 t에 대한 미분함수는 - bar z
p'(t) ( bar z
p - h - r bar z
p) f( bar z
p) -r bar z
p'(t) [ 1- F( bar z
p)] -1 이다. 이 식은 t의 증가로 감소한 범죄 발생은 bar z
p'(t) f( bar z
p)이다. 그런데 범죄 한단위 감소로 증가하는 효용수준은 ( bar z
p - h - r bar z
p) 이므로 범죄의 감소로 인한 사회적 이익은 - bar z
p'(t) ( bar z
p - h - r bar z
p) f( bar z
p) 이다. 그런데 범죄의 감소는 신체형을 집행하는데 드는 비용도 줄이게 된다. 범죄자의 처벌 감소는 bar z
p'(t) [ 1- F( bar z
p)]인데 이에 따라 r bar z
p'(t) [ 1- F( bar z
p)] 만큼의 신체형을 집행하는데 드는 비용이 줄어들게 된다. 따라서 법집행 수준은 법집행을 위해 지불하는 비용이 범죄의 감소로 얻게 되는 사회적 이익과 같을 때 최적이다.
이 때 h가 아주 낮으면, 즉 범죄의 손실 비용이 아주 적으면 t^* = 0
이다. 즉, h가 아주 적으면 사회효용함수의 법집행 수준에 대한 미분치가 항상 음이 되므로 t^* = 0
이 최적값이 된다. 경미한 범죄의 경우 법 집행을 하기보다 이를 버려두는 것이 더 나은 방법일 수 있다.
벌금형과 신체형을 동시에 부과하면, 그 때의 사회효용함수는
W(m, z, t~ ; b, h, r)= int from p(t)(m+z) to inf (b-h-r z p(t)) f(b) db - t
이다.
이 때 사회 효용을 극대화하는 m, z, t를 구하는 것이 법 집행자의 문제다. 이 때 최적의 벌금형은 m^* = w
이다. 왜냐하면 벌금형은 범죄 발생은 동일하면서 집행비용을 줄일 수 있기 때문이다. 만일 m^* < w
라고 하면 p(t')(w+z)=p(t)( m^*
+ z)를 충족시키는 t'< t를 구할 수 있다. 이것은 m^* neq w
일 때 언제나 가능하다. 그러나 신체형은 z^* < bar z
에서 최적 형량이 가능하다. 신체형의 집행에 따른 비용(r)이 클 경우 신체형량(z)을 높이는 것보다 조사 및 체포 확률(p)을 높이는 것이 비용이 적을 수 있다. , w에서 신체형량을 줄이고 법집행 비용(t)를 늘이는 경우를 생각하여 보자. 이 때 p(t') (w+z') = p(t) (w+ bar z
) 이다. 즉, p(t') z'= p(t)
bar z
- [p(t')-p(t)] w이다. 이것은 신체형량을 낮추고, 법 집행 비용을 늘이면 벌금형에 의한 범죄 예방이 증가하므로 심체형의 집행이 감소하는 것을 뜻한다. 즉, p(t') z'- p(t)
bar z
< 0 이다. 이에 따른 신체형 집행의 감소는 [p(t')-p(t)] w [1-F(p(w+z'))]이다. 따라서 사회효용은 이 값에 r을 곱한 것만큼 커진다. 이 값은 r이 크면 법집행 비용의 증가분인 ( t'-t)보다 클 수 있고, 따라서 z < bar z
에서 최적값이 존재할 수 있다. 따라서 벌금형과 신체형이 있을 경우 벌금형을 최대수준에서 부과하고, 신체형을 보조적인 수단으로 부과하는 것이 효율적이다. 이 때에도 범죄의 피해가 미약하면 어느 쪽의 처벌도 하지 않는 것이 효율적이다.
범죄자의 소득 수준에 따라 벌금형과 신체형의 집행에 따른 사회 효용에 차이가 발생한다. 벌금형이 효율적임에도 불구하고 소득이 적을 경우 벌금형이 불가능하기 때문이다. 소득이 클 경우 벌금형만으로 훨씬 적은 비용으로 동일한 범죄 예방효과를 거둘 수 있다. 신체형은 현재의 소득으로 충분한 범죄 예방 효과를 얻지 못한 경우 장래의 소득에 대하여 벌금을 부과하는 것이라 할 수 있다. 즉, 신체형은 범죄자로 하여금 미래의 소득을 기회비용으로 지불하도록 하는 것이다. 이런 점에서 벌금형과 신체형은 처벌에 있어서 동일한 것이다. 다만 벌금형은 현재의 소득으로 이를 지불하도록 하는 것이고, 신체형은 미래의 소득으로 이를 지블하도록 하는 것이다.
따라서 범죄에 대하여 차별없이 벌금형 또는 신체형을 부과하는 것은 비효율적이다. 현재의 소득으로 보상할 수 없을 경우에는 신체형이 불가피하다. 범죄자의 자산이 적을 경우 벌금이 자산보다 클 수 있다. 또한 체포 및 유죄판결을 받을 확률이 낮을수록 범금의 크기가 커져야 하는데 이것 역시 범죄자의 자산보다 클 수 있다. 그리고 범죄행위로 얻을 것으로 기대되는 이익이 클수록 벌금이 커져야 하는데 이 역시 범죄자의 자산의 크기를 넘어서게 된다. 이처럼 범죄 방지의 필요성이 커지는데 벌금형이 범죄자의 소득에 비하여 커서 벌금형만으로 효과적인 범죄 예방이 어려우면 비용이 든다고 해도 신체형을 선택하는 것이 범죄의 사회적 총비용을 줄이는데 효과적이다.
그러나 벌금형으로 범죄 예방 효과가 충분하면 벌금형이 훨씬 효과적인 방법이다.이것은 마치 고소득자에게 범금형을 부과하고, 저소득자에게는 신체형을 부과하는 것과 같다. 고득자의 범죄가 사회적으로 큰 해악을 미친다고 하면 이들에 대하여 충분히 큰 벌금형을 내리면 된다. 고 소득자의 경우에는 신체형에 따른 처벌 효과와 동일한 벌금형을 내리면 억제효과가 충분하다. 신체형은 교도소를 유지하는 비용이 들기 때문에 벌금형보다 비용이 많이 들어 동일한 억제효과를 가져다 주는 경우 비용이 더들게 되어 비효율적이다. 사실 신체형은 범죄자만이 아니라 납세자도 동시에 처벌받는 것이다. 물론 살인이나 중범죄의 경우에는 벌금으로 배상할 없기때문에 신체형으로 처벌되어야 한다.
(2) 사전 규제와 사후처벌
사전 규제란 어떤 행위가 이루어지기 전에 행위를 하지 못하도록 규제하는 것이다. 그러한 사례로 허가받지 않은 사람에게 무기 휴대를 못하게 하는 것이다. 또는 사전에 강제력을 동원하여 행위가 이루어지지 못하도록 하는 것이다. 이는 사회적으로 어떤 행위를 사회적으로 금지시키는 것과 같다. 만일 이러한 행위가 적발되면 비록 그 행위로 사회적 손실이 발생하지 않았더라도 처벌하는 것이다. 법 집행은 그러한 행위가 일어나지 않도록 예방 활동을 하고, 다른 한편으로 그러한 행위를 하면 처벌하는 것이다. 또 다른 예는 음주 운전의 경우나 학교 근처에서 유흥업을 하는 것이다. 비록 사고가 발생하지 않았지만, 그 행위가 해를 끼치기 전에 미리 처벌하는 것이다. 이러한 사전 규제의 이익은 억제된 행위와 이러한 행위로부터 발생할 것으로 예상되는 손실액이다. 그런데 사전 규제는 법집행 비용이 많이 든다는 것이다. 또한 그러한 행위로부터 발생한 비용 이상의 이익을 얻을 수 있는 행위를 금지시킴으로써 실현되지 못한 이익도 존재한다.
사후 처벌이란 어떤 행위가 발생한 후에 그 행위가 일정한 기준을 넘어서면 처벌하는 것이다. 즉, 모든 행위를 자유로이 할 수 있되, 그 행위로 인하여 손실이 발생하면 범죄로 처벌하는 것이다. 사후 처벌만을 하더라도 범죄의 예방효과는 존재한다. 왜냐하면 손실을 끼치면 이에 따른 손실을 보상해야 하므로 자신의 행위 수준을 미리 정할 것이기 때문이다. 그런데 사후처벌은 비록 법집행 비용이 적게 들지만 어떤 경우 과소 집행이 될 수 있다. 따라서 어떤 범죄에 대하여 법집행 시기를 어느 때로 정하느냐 따라 법집행의 효율성이 달라질 수 있다.
범죄를 사후에 처벌하더라도 범죄의 예방에 미치는 효과가 적을 경우에 사전에 이를 적극적으로 방지하는 것이 효과적일 수 있다. 따라서 처벌이 미약한 범죄는 그러한 행위가 아예 일어나지 못하도록 하는 것이 필요하다. 예를 들어 어떤 행위를 하면 20%의 확률로 100만큼의 사회적 손실을 일으키는 범죄가 있다. 이러한 범죄로 50만큼의 이익을 얻을 수 있으며 그런 행위가 탐지될 확률이 30%라고 하자. 사후 처벌은 이러한 행위를 하면 비록 사회적으로 손실이 발생하지 않았어도, 50만큼 벌금을 부과하는 것이다. 또는 실제 손실이 발생하였을 경우 체포되면 100만큼의 손실액을 벌금으로 부과하는 것이다. 그러나 어느 경우나 범죄를 예방하지 못한다. 왜냐하면 범죄자가 범죄로 얻는 이익은 50인데 비하여 예상 비용은 이보다 적기 때문이다. 전자의 경우 범죄에 따른 예상 비용은 15이고, 후자는 3에 불과하기 때문이다. 따라서 범죄를 줄이는 것은 이러한 범죄를 미리 방비하여 예방하는 것밖에 없다. 손실이 발생하지 않았어도 행위를 하였을 때 500/3만큼의 벌금을 부과하면 범죄는 예방된다. 피해가 발생하였을 때 처벌하는 경우에는 2500/3만큼의 벌금을 부과하면 범죄가 예방된다. 그러나 처벌 형량은 벌금형이나 신체형의 경우 한계가 있기 마련이다. 벌금형은 범죄자의 소득을 넘어설 수가 없다. 이러한 이유로 범죄에 따른 손실이 크고, 체포 및 조사에 따른 비용이 커서 범죄를 유발할 행위나 범죄 행위 그 자체에 대한 처벌이 범죄를 예방하는데 비효율적일 때 사전 규제가 불가피할 수 있다.
또한 사전 규제와 사후 처벌에 따른 법집행 비용에 차이가 존재한다. 사전 규제의 경우 어떤 행위를 기준으로 이루어진다. 비록 사전에 어떤 행위를 규제한다하더라고 많은 경우 그런 행위를 저지른 후에 식별되는 경우가 많다. 따라서 일반적으로 사후 규제가 식별이 쉽고, 따라서 법집행 비용이 적다고 할 수 있다. 범죄와 관련된 행위를 하거나 손실을 일으킨 범죄를 저질렀을 때 처벌하기 때문이다. 이에 비하여 사전 규제는 모든 사람을 대상으로 조사를 하여야 하기 때문에 동일한 조건이라면 법집행 비용이 크다. 또한 사전 규제의 경우 범죄로 얻는 이익이 크면, 미리 예방하고자 노력하더라도 이를 모두 예방할 수 없다. 뿐만 아니라 범죄에 따른 이익에 비하여 과도하게 법집행이 이루어질 가능성도 크다.
따라서 사전 규제를 하되 일정한 비용을 지불할 경우 행위를 허용하도록 하는 것이 법집행을 효율적으로 행할 수 있다. 예를 들어 총기 소지를 사전 규제하는 경우와 총기 소지를 자유로 하되 이를 잘못 사용하였을 때 사후 처벌하는 경우를 비교하여 보자. 후자의 경우 총기 사용를 잘못 사용하면 손실을 보상하여야 하기 때문에 모든 사람은 총기의 소유에 적절한 주의력을 기울일 것이다. 그럼에도 불구하고 우발적으로 총기 사고가 발생할 수 있으며, 이러한 사고로 인하여 발생한 피해가 총기 소지자의 소득수준보다 클 수 있다. 이런 경우 사후 규제는 총기 사고의 적절한 예방 대책이 되지 못한다. 하지만 총기 소지를 사전 규제하는 것이 바람직스러운 것은 아니다. 왜냐하면 총기 소지에 따른 이익이 큰 사람은 법을 어기고 의도적으로 총기를 소지할 것이다. 따라서 이러한 범죄를 예방하기 위해서는 모든 사람의 총기 소지 여부를 조사해야 하는데 여기에는 많은 비용이 든다. 또한 총기를 소지에 따른 사회적 비용보다 이익이 큰 사람의 경우 기회비용이 발생한다. 이 때 효율적인 방법은 사회적 비용을 지불한 사람에게만 총기 소지를 허용하고, 다른 사람은 이를 금지하는 방법이다.
오염 물질의 배출에 있어서 배출 기준에 대한 사전 규제나 배출된 공해물질에 대한 손실에 대하여 사후 처벌하는 경우 오염 배출 수준에 차이가 없다. 사전 규제의 경우 오염 물질 배출에 따른 사회적 비용을 최소화하는 수준에서 배출수준을 정하고, 사후 규제의 경우 오염 뮬질 배출에 따른 비용을 지불하도록 하는 것이다. 사후 규제의 경우 이를 탐지할 확률까지 고려하여 사후 처벌을 정해야 한다.
그런데 사전 규제와 사후 처벌은 감시 비용 및 법 집행 비용에 차이가 있다. 사전 규제의 경우 감시 비용이 크며 사후 처벌의 경우 처벌 비용이 적다. 사전 규제의 경우 법규 위반을 적발하기 위하여 모든 오염 물질 배출 대상 업체를 조사해야 하므로 법집행 비용이 크다. 시설 기준을 정하여 허하면 법집행 비용이 적을 것같으나 시설의 운용에 따른 오염 배출에 대해 사후 검증을 하여야 하므로 감시 비용이 크게 줄지 않는다. 사후 규제의 경우 오염 물질의 배출을 모두 적발할 수 없다. 오염 물질의 배출로 손실이 발생하였을 경우 이에 대하여 처벌하는 것이다. 따라서 오염 물질 배출 또는 오염 물질의 배출로 손실이 발생하였을 때 사후 처벌을 하게 되므로 적발될 획률이 낮다. 따라서 오염 물질의 배출에 따른 이익에 비하여 처벌이 적을 수 있다. 따라서 사후 처벌의 경우 적발될 확율을 고려하여 예상 피해액의 몇배에 해당하는 벌과금을 부과하여 기업의 불법 배출에 따른 경제적 이익이 없도록 하면 사후 규제 비용을 줄일 수 있다. 그러나 기업의 규모에 비하여 벌과금의 크기가 크거나, 우발적으로 발생할 손실이 클 경우 사전 규제를 하는 것이 불가피하다. 따라서 피해에 따른 벌과금을 보상할 수 있는 기업의 경우 사후 규제를 통하여 오염 물질의 배출기준을 지키는데 자율성을 부여하는 것이 법집행에 있어서 효율적이다. 사전 규제 제도에 의하면 기업이 생산활동에서 나오는 페수, 가스 등의 배출시설을 새로 설치하거나 기존 시설을 바꿀 때마다 허가를 받아야 한다. 이러한 추가적인 비용도 사전 규제를 비효율적인 것으로 만든다.
먼저 공해 방지 시설에 대하여 사전 규제를 한다고 하자. 그리고 이를 어기면 처벌(s)함으로써 법집행을 한다고 하자. 처벌 형량에는 한계가 존재한다. 즉, 0 leq s leq bar s
이다. 그런데 비록 공해방지 시설을 하였지만 이를 가동하지 않는 것이 이익이면 규제를 어기게 된다. 그런데 규제를 어기게 됨으로 해서 얻는 이익을 b라고 하자. b는 확률 변수로 0 leq b < inf
의 값을 갖는다고 하자. 즉, 어떤 행위로 얻을 수 있는 이익은 0 보다 크고 유한의 값이다.그리고 이익이 b인 기업의 분포는 f(b)로 주어져 있다고 하자. 즉, int from 0 to inf f(b) db = 1
이다. 그리고 규제를 어기고 공해물질을 배출하면 사회적으로 발생하는 손실(h)을 유발한다. 이 때 공해물질의 배출이 탐지될 확률이 p라고 하자. 즉, 모든 기업에 대하여 조사하는 것이 아니라 대상 업체중에서 p의 비율만 조사한다. 그런데 한 기업에 대하여 조사할 경우 발생하는 조사 비용이 c라고 하자. 그러면 기업중에서 b geq s cdot p
인 기업만 규제를 어기게 된다. 이것은 앞서의 모형과 동일하다.
즉, 사회효용함수는 다음과 같이 주어진다.
W(p,s~; b,h)= int from ps to inf (b-h) f(b) db - cp
문제는 사회효용함수를 극대화하는 처벌 형량과 조사비율을 구하는 것이다. 그런데 처벌형량은 조사가 이루어진다면 극대값에서 주어진다. 왜냐하면 공해물질을 배출하는 기업의 수는 변하지 않으면서 조사비용을 줄일 수 있기 때문이다. 즉, s^* = bar s
이다. 이 때 조사 비율을 구하기 위하여 사회효용 함수를 p에 대하여 미분하면
- bar s
(p bar s
- h) f(p bar s
) - c 이다.
이식의 의미는 조사율의 증가로 얻게 되는 한계 이익이 조사 비용과 같아야 최적의 법집해이라는 것이다. 즉, 조사율의 증가로 감소한 범죄건수는 bar s f(p^* bar s ~ )
이다. 따라서 범죄의 감소로 얻게 되는 사회적 손실의 감소는 (h- p bar s
) bar s f(p^* bar s ~ )
이다. 그런데 조사율의 증가로 증가한 비용은 c 이다. 따라서 조사율의 증가로 이익을 얻는한 조사율을 증가시키는 것이 이익이다.
그런데 위식은 c가 충분히 크거나 h가 충분히 작으면 음이 된다. 즉, 공해물질의 배출 여부를 조사하는데 비용이 많이들거나 공해물질의 배출로 발생하는 손실이 적을 경우 조사를 하지 않는게 효율적이다. 그러나 모든 기업을 조사하는 경우는 존재하지 않는다. 왜냐하면 p=1이면 위 식은 bar s
geq
h이므로 항상 음이 된다. 따라서 모든 기업을 조사하는 것은 비효율적이다.
따라서 효율적인 조사확률( p^*
)을 구하면
p^* =" h-c[1/ s f(p^* s ) ]" over bar s
이다.
결국 최적 예상 처벌( p^* bar s
)은
p^* bar s = h-c[1/ bar s f(p^* bar s ) ]
이다.
이 식의 좌변은 조사가 한 단위 증가함으로써 한계점에 있는 범죄자의 범죄가 감소함으로써 이들이 얻는 이익의 감소분이다. 이때 줄어 든 범죄자는 bar s f(p^* bar s ~ )
이다. 따라서 우변은 범죄자의 감소로 얻게 된 손실의 감소에서 지불한 법집행비용을 제외한 것으로 법집행으로 얻게된 사회적 이익이다. 만큼 즌가하였으므로 법집행 비용의 감소도 그 비율만큼 곱한 것이다. 따라서 사전 규제의 경우 조사를 할 경우 범죄에 대한 최적 형량은 가능한 최대의 처벌을 하는 것이다.
이제 사전 규제를 하기보다 사후에 공해물질의 배출한 기업이 스스로 이를 보고하면 정해진 처벌(r)을 받고 신고하지 않은 기업에 대해서는 사전 규제에서처럼 조사를 하여 처벌한다고 하자. 그리고 조사하여 공해물질을 배출한 사실이 있으면 사후적으로 처벌(s)한다고 하자. 이 때 공해물질을 배출하지 아니한 기업은 신고하지 않을 것이다. 그리고 공해물질을 배출한 기업은 신고하여 받게 될 처벌이 신고하지 않아서 조사를 받게 되어 받게 될 처벌보다 적다면 신고를 할 것이다. 즉, r leq p s
이면 신고를 할 것이다. 이 때에는 공해 물질을 배출하는 것이 이익이기 때문에 배출하지만, 이에 따라 예상되는 처벌이 p s 이므로 이보다 적은 처벌을 받는다면 기꺼이 신고할 것이다.
만일 r leq p s
이면 공해물질을 배출한 기업은 모두 신고할 것이다. 따라서 사회효용 함수는
W(r~; b,h)= int from r to inf (b-h) f(b) db - cpF(r)
이다.
이것은 b geq
r인 모든 기업이 공해를 배출하고, 이 사실을 신고할 것이기 때문이다. 그런데 공해물질의 배출을 조사하는데 드는 비용은 크게 감소한다. 왜냐하면 조사는 배출사실을 신고하지 아니한 기업(F(r))에 대해서만 할 것이기 때문이다.
따라서 r=ps이면, 즉 사후 신고된 오염물질의 배출에 대하여 사전 규제때와 같이 동일하게 처벌하면 최소한 법집행을 위한 조사 비용을 절약할 수 있다. 이것은 사전 규제보다 언제나 보다 우월한 법집행 방법이 될 것이다. 가 된다. 처벌수준은 여전히 bar s
에서 극대값이다. 이것이 0일 때 p값을 구하면
p^* bar s = h-p^* c - " cF(p*s)" over " sf(p*s) "
가 된다. 즉, 사후 신고시 부과하는 처벌( r^* = p^* bar s
)이
범죄가 사회적으로 유발한 손실(h)보다 적다는 것을 뜻한다. 이것은 법집행 비용이 존재하기 때문이다. 기업의 경우 배출에 따른 사회적 손실보다 적은 조세를 지불하고 공해를 배출하도록 허용하는 것과 같다.
5. 양형제도의 개선 방향
범죄의 경제 분석 모형에 의하면 처벌 수준은 범죄로 인한 피해액(h), 체포 및 유죄판결 확율(p)을 고려하여 정하는 것이 사회적 이익을 극대화한다는 것을 보여주고 있다. 또한 처벌의 형태에 있어서도 벌금형이 신체형보다 효과적인 방법이다. 그런데 신체형 또는 벌금형만으로 처벌의 한계가 존재하면 법이 과소 집행될 수 있다. 이때는 벌금형와 신체형을 병과하는 것이 효과적이다. 즉, 최대의 벌금형을 부과하고 부족한 처벌을 신체형으로 처벌하면 효과적이다. 그리고 범죄에 대한 처벌도 사전 규제와 사후처벌이 있다. 사후 처벌의 경우 처벌 형량이 피해액보다 클 경우 충분한 범죄 억제 효과가 나타나지 않는다. 반면에 사전 규제 또는 예방활동은 집행 비용이 크다. 이 때에는 범죄를 저질렀을 때 사전 신고를 하게 하면 사전 예방에 따른 법 집행 비용을 줄이면서 범죄 예방 효과를 높일 수 있다. 이러한 면에 비추어 보면 현실의 양형 체계는 개선의 여지가 크다.
먼저 법정형을 보다 세분화하여야 한다. 살인의 죄를 예를 들어 보면 한국의 경우 형법 제 250조에 사람을 살해한 자는 사형, 무기 또는 5년 이상의 징역에 처한다고 정하여 있다. 그러나 독일이나 미국의 경우 의도된 범죄와 우발적 범죄를 구분하여 법정형을 정하고 있다. 미국의 경우 어떤 범죄는 피해액에 따라 형량이 정해져 있다. 이에 비하여 한국의 경우 동일한 범주에 속하는 범죄를 넓게 정하여 법정형을 정하고 있다. 물론 한국의 경우 법원에 의한 작량경감이 폭넓게 이루어지고 있어서, 범죄의 구체적 사항을 고려하여 양형을 정할 수 있다. 그러나 범죄의 예방을 위해서는 일반인에게 범죄에 대한 처벌이 어떠한가에 대해 분명한 정보가 제공되어야 한다. 그런 점에서 법정형이 보다 세분화될 필요가 있다.
김일수(1997)는 형법에 제시된 범죄를 3가지로 구분하고 있다. 즉, 개인의 재산에 관한 범죄, 개인의 재산 이외의 법익에 대한 범죄, 그리고 사회의 법익에 관한 범죄로 나누고 있다. 이러한 구분도 도움이 되겠지만, 범죄의 손익, 범죄 손익의 개인적 사회적 파급의 정도, 그리고 범죄의 인지 및 체포 확율 등도 고려할 필요가 있다.
살인, 폭력, 강도, 절도 등과 같은 범죄는 범죄자만 이익을 보며, 사회적으로는 많은 손실을 발생시킨다. 이들 범죄는 불특정 다수를 대상으로 이루어지는 범죄이고 체포 및 기소 확율에많은 비용이 든다. 범죄는 특정인에게 비용을 발생시키지만, 다수가 이들 범죄로 부터 자신을 보호하기 위하여 비용을 지출하고 있기 때문에 사회적으로 발생하는 비용이 크다. 이러한 행위는 사회적으로 전혀 이익을 가져다 주지 않는 범죄라고 할 수 있다. 사회적 손실은 크면서 이익은 작고, 또한 체포 확률이 낮은 만큼 범죄로 인한 사회적 손실보다 형량을 높게 하는 게 범죄의 예방에 도움이 된다. 따라서 이 때 벌금형은 범죄자의 소득 수준보다 높을 가능성이 크다. 따라서 신체형을 부과하고 범금형을 추가로 고려하는 것이 효율적이다. 그리고 피해가 크고, 체포확률이 낮아 사후 처벌보다 사전 규제가 범죄를 줄이는데 바람직하다. 사기의 경우는 강도나 절도의 경우처럼 누구에게나 발생할 수 있지만, 범죄자의 인지나 체포가 상대적으로 쉽다. 피해자가 대부분 범죄자를 알고 있기 때문이다. 따라서 체포 확률이 상대적으로 높다. 그러므로 처벌 수준이 낮더라도 범죄 예방에 도움이 된다. 뿐만 아니라 사전적인 예방하기 위해서는 많은 비용이 든다. 사기의 여부를 사전에 인지하기 힘들기 때문이다. 이러한 이유로 사기의 경우 사후적인 벌금형이 효과적이다.
성풍속 사범의 경우 누구에게나 발생하는 것은 아니며, 범죄자의 인지나 체포가 상대적으로 쉽다. 특히 매춘은 피해자가 없는 범죄라 할 수 있다. 매춘과 같은 풍속사범의 경우 구매자에게 피해를 주는 것이 아니라 이익을 가져다 준다. 구매자가 스스로 돈을 지불하고 사기 때문이다. 물론 구매자를 자극하여 성 범죄를 유발할 수 있다. 성 표현은 잠재적인 성적 욕구를 자극하여 성범죄를 유발하는 측면이 있다. 그러나 부정적인 면만 있는 것이 아니다. 성적 욕구를 대리 만족시켜 직접적인 성범죄를 줄일 수 도 있다. 따라서 범죄와 관련하여 처벌할 때는 전체 효과를 고려하여야 한다. 문제는 제 3자 특히, 청소년들에 미치는 영향 때문이다. 따라서 제 3자의 불필요한 접근을 막을 수 있어야 한다. 이와 함께 벌금형같은 경제적 처벌이 바람직하다. 마약이나 도박도 이 범주에 속한다고 할 수 있지만 제 3자에 미치는 영향이 상대적으로 크다. 뿐만 아니라 습관성으로 상습적인 행동을 가져다 줄 가능성이 높다. 또한 사후에 마약이나 도박의 결과 발생한 손실을 파악하거나 영향의 정도를 알기도 힘들다. 따라서 마약과 도박의 경우 불법적인 거래에게 신체적 처벌을 하도록 하는 것이 효율적이다. 왜냐하면 구매자의 경우 습관성으로 경제적 처벌의 효과가 낮을 뿐 아니라 공급자의 경우 이익이 훨씬 크기 때문에 예방을 위한 경제적 처벌에는 한계가 있기 때문이다.
공해나 안전관리에 관한 법률 위반과 같은 범죄는 경제활동의 부산물로 나타난다. 따라서 범죄 행위에 수반된 생산활동으로 많은 소비자들이 이익을 얻게 된다. 하지만 원하지 않는 다수에게 피해를 가져다 준다. 이러한 범죄는 피해액을 정확하게 파악하기 힘들다. 또한 범죄자를 파악하기도 힘들다. 따라서 법집행 비용이 상대적으로 많이 든다. 또한 사전 규제에 따른 비용도 많이 든다. 따라서 사후의 강력한 처벌이 효율적 방법이라고 할 수 있다. 이 때 처벌의 유형은 벌금형이 보다 효과적이다. 왜냐하면 경제적 이익을 얻기 위한 범죄이기 때문에 경제적 처벌로 범죄의 유인을 크게 줄일 수 있기 때문이다. 그러나 강력한 경제적 처벌은 법집행자와 범죄자와의 담합의 가능성이 높아져 법집행이 그대로 이루어지기 힘들게 만든다. 따라서 법집행 비용을 줄이면서 효율적인 법집행이 이루어지려면 범법행위를 자진 신고하도록 하는 것이다. 그래서 자진 신고로 피해자에게 손해배상을 치르면 적발 때보다 낮은 범금형을 내도록 해야 한다. 담합이나 공동 행위같은 경제적 범죄는 공해보다 단속 및 처벌 비용이 크지 않다. 따라서 사후적인 엄격한 벌금형이 효율적이다. 물론 이때 부과하는 처벌 수준은 손실의 몇 배가 되어야 한다. 왜냐하면 법 위반자를 모두 적발할 수는 없기 때문이다. 적발된 기업이 야기한 손실만 지불한다면 벌금의 예방 효과는 미약할 것이다. 처벌의 목적은 보복이 아닌 적절한 예방이다. 즉, 이익보다 많은 비용을 발생시키는 범죄 행위를 하지 못하도록 하는 것이다.
선고형의 경우 동일한 범주에 속한 범죄에 대한 법관의 형량에 큰 차이가 나는 것을 줄이기 위한 방안이 필요하다. 비록 법정형이 있다 하더라도 법관의 선고가 일관성이 없으면 예방효고가 줄어든다. 오영근(1996)에 의하면 한국의 경우 독일에 비하여 법정형, 특히 하한이 낮으며, 선고가 법정형의 하한에 몰려 있는 것으로 나타났다. 이에 비하여 미국의 법정형은 높은 편이며 그리고 선고형이 비교적 고르게 분포하고 있다. 살인, 상해, 상해치사, 절도, 강도, 강도상해 치상, 강도살인 치사, 사기, 뇌물 등의 범죄를 대상으로 조사한 결과 고의범에 의한 생명침해는 비교적 무거운 형이 선고되고 있지만, 특별법범의 경우 법정형의 하한은 결정적인 역할을 하지 못한다고 한다. 또한 이영란(1996)은 1994년 서울형사지방법원에서 판결한 사건을 조사한 바에 의하면 선고형량의 법관 개인별 오차가 엄청나다는 것을 밝히고 있다. 따라서 참고적인 양형 지침서를 활용할 필요가 있다. 이것은 양형에 영향을 주는 요인들을 구분하고,이에 따라 표준적인 형량을 정하는 것을 말한다. 이러한 표준적인 형량 지침서를 만들어 법관을 기속하는 것은 재량을 침해할 수 있다. 따라서 지침서와 달리 처벌할 수 있도록 하되, 그럴 경우 형량에 이르게 된 사실을 기록하도록 하면 문제가 적을 것이다. 이러한 지침서를 정할 때 고려할 사항은 많겠지만, 범죄의 피해액과 함께 범죄자의 소득수준도 고려되어야 한다. 범죄의 피해액에 따라 처벌 수준이 강화되어야 하는 것은 물론이다. 그리고 범죄자의 소득수준이 높으면, 범금액을 부과할 경우 더 많아야 한다. 동일한 범죄에 대하여 범금액이 다르면 형평에 어긋난다는 주장이 있을 수 있다. 그러나 동일한 신체형이라 하더라도 소득 수준이 다르면 이들이 지불하는 기회 비용이 다르다. 따라서 범죄자에게 신체형과 소득수준에 따라 정해진 벌금액을 선택적으로 택하게 하면 평등권을 침해할 소지를 없앨 수 있다.
마지막으로 처벌은 대부분 개별 범죄가 사회에 직접 끼친 피해보다 크다. 따라서 잘못된 판결의 경우 피의자가 입는 손실은 엄청나게 크디고 할 수 있다. 그러므로 유무죄를 다투는 사건에 있어서 양형의 문제는 보다 중요하다. 그래서 유무죄를 다툴 경우 피의자가 유죄를 인정할 경우(plea of guilty) 형량을 협상할 수 있도록 하는 방안도 고려해 보아야 한다.
6. 맺는말
법질서의 유지를 위하여 처벌은 불가피하다. 처벌이 불확실하면 범죄 예방 효과가 줄어든다. 그런데 현실적으로 보면 동일한 범주의 범죄에 대한 처벌이 달라 법집행의 신뢰성이 문제가 되고 있다. 여기에서는 에방론의 관점에서 사회적 이익을 최대화하기 위한 형량의 문제를 살펴보았다.
범죄의 경제적 분석 모형에 의하면 처벌 수준은 범죄로 인한 피해액(h), 체포 및 유죄판결 확율(p)을 고려하여 정하는 것이 사회적 이익을 극대화한다는 것을 보여주고 있다. 또한 처벌의 형태에 있어서도 벌금형이 신체형보다 효과적인 방법이다. 그런데 신체형 또는 벌금형만으로 처벌의 한계가 존재하면 법이 과소 집행될 수 있다. 이때는 벌금형와 신체형을 병과하는 것이 효과적이다. 즉, 최대의 벌금형을 부과하고 부족한 처벌을 신체형으로 처벌하면 효과적이다. 그리고 범죄에 대한 처벌도 사전 규제와 사후처벌이 있다. 사후 처벌의 경우 처벌 형량이 피해액보다 클 경우 충분한 범죄 억제 효과가 나타나지 않는다. 반면에 사전 규제 또는 예방활동은 집행 비용이 크다. 이 때에는 범죄를 저질렀을 때 사전 신고를 하게 하면 사전 예방에 따른 법 집행 비용을 줄이면서 범죄 예방 효과를 높일 수 있다. 이러한 면에 비추어 보면 현실의 양형 체계는 개선의 여지가 크다.
먼저 법정형을 보다 세분화하여야 한다. 범죄의 손익, 범죄 손익의 개인적 사회적 파급의 정도, 그리고 범죄의 인지 및 체포 확율 등도 고려하여 법정형을 정할 필요가 있다. 살인, 폭력, 강도, 절도 등과 같은 범죄는 사회적 손실보다 형량을 높게 하는 게 범죄의 예방에 도움이 된다. 그리고 신체형을 부과하고 범금형을 추가로 고려하는 것이 효율적이다. 사기의 경우는 처벌 수준이 피해액보다 아주 크지 않더라도 범죄 예방에 도움이 된다. 그리고 사후적인 벌금형이 효과적이다. 성풍속 사범의 경우 벌금형같은 경제적 처벌이 바람직하다. 그리고 마약과 도박의 경우 불법적인 거래에게 신체적 처벌을 하도록 하는 것이 효율적이다. 공해나 안전관리에 관한 법률 위반과 같은 범죄는 사후의 강력한 처벌이 효율적이다. 그리고 벌금형이 바람직하다. 담합이나 공동 행위같은 경제적 범죄도 사후적인 엄격한 벌금형이 효율적이다.
법관의 형량에 큰 차이가 나는 것을 줄이기 위한 방안으로 참고적인 양형 지침서를 활용할 필요가 있다. 이 때 범죄자의 소득수준이 높으면, 범금의 부과액이 많아야 한다. 그리고 유무죄를 다툴 경우 피의자가 유죄를 인정할 경우(plea of guilty) 형량을 협상할 수 있도록 하는 방안도 고려해 보아야 한다.
범죄에 대한 처벌은 범죄를 없애는 것이 아니라 범죄에 대한 사회적 비용을 지불하도록 하는 것이다. 따라서 양형 제도는 사회적 비용을 고려하여 신체형과 벌금형 등을 비롯한 다양한 방법을 고려하여 해야 한다. 범죄자의 처벌도 국민들의 세금으로 지불되고 있다. 따라서 처벌 비용을 줄일수 있는 벌금형이 적극적으로 활용되는 것이 바람직하다. 모든 범죄를 발본 색원하는 것이 최선이 아니다. 그것은 비용이 들기 때문이다. 따라서 범죄의 유형과 피해의 경중에 따라 법집행 수준과 처벌 수준을 정하는 방향으로 정책이 이루어져야 할 것이다.
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An Economic Anaysis of Sentencing System.
Kee-Hwa Chung
(Chonnam National University)
This paper has analyzed a relation between sentencing and crime. There are two conflicting theories of punishment, punishment for prevention or for revenge. This paper has tried to find optimal ways of prevention with economic model of crime of Becker(1968). Because of high law enforcement cost it can't be desirable to reduce crime rate at minimum level. Imprisonment is a more costly way of enforcement than monetary sanction. But neither monetary sanction nor imprisonment have an sufficient deterrence effect on crime. Policy mix with a maximum monetary sanction and a certain level of imprisonment can be an efficient enforcement of law. And a sanction with self-reporting is a superior way of law enforcement to a sanction without self-reporting.
In this paper ways to improve sentencing system are suggested. It is social optimal that a crimnal behavior with high criminal benefit and high social harm will not be punished if a penalty compensating social harm has been paid in advance. Other criminal behaviors can be optimaly deterred according to levels of law enfocement cost. And sentencing guide line and 'plea of guilty' can be positively considered as ways of deterring crimes.
It is not efficient way of law enforcement to keep crime rate as low as possible. It is optimal to let certain amount of crime happen because of law enforcement cost. But how to attain optimal law enforcement depends on cost and benefit of various ciminal behaviors.
정 기 화**
목 차
1. 머리말
2. 책임론과 예방론
3. 범죄의 경제분석 모형
4. 처벌의 경제 분석
(1) 벌금형과 신체형
(2) 사전 규제와 사후 처벌
5. 양형 제도의 개선 방향
6. 맺는말
요 약
법질서의 유지를 위하여 처벌은 불가피하다. 처벌이 불확실하면 범죄 예방 효과가 줄어든다. 그런데 현실적으로 보면 동일한 범주의 범죄에 대한 처벌이 달라 법집행의 신뢰성이 문제가 되고 있다. 양형에 있어서 책임론과 예방론은 서로 대립되어 있다. 국가에 의한 처벌은 다른 사람에 미치는 영향력 때문이다. 여기에서는 예방론의 관점에서 사회적 이익을 최대화하기 위한 형량의 문제를 살펴보았다. 사회적 이익을 극대화하기 위한 형사정책의 효과를 Becker이후 발전한 범죄의 경제적 분석 모형을 이용하여 분석하였다.
범죄의 경제적 분석 모형은 피해액과 체포 및 유죄판결 확율을 고려하여 처벌 수준을 정하는 것이 사회적 이익을 극대화한다는 것을 보여주고 있다. 처벌의 형태에 있어서 벌금형이 신체형보다 효과적인 방법이다. 그러나 어느 방법이나 처벌의 한계가 존재하기 때문에 과소 집행될 수 있다. 이때는 벌금형와 신체형을 병과하는 것이 효과적이다. 즉, 최대의 벌금형을 부과하고 부족한 처벌을 신체형으로 처벌하면 효과적이다. 그리고 법개입의 시기에 따라 사회적 비용이 달라진다. 범죄가 행하여지기 전에 미리 처벌하는 사전 예방과 범죄가 발생한 후 처벌하는 사후처벌이 존재한다. 사후 처벌의 경우 처벌 형량이 피해액보다 클 경우 충분한 범죄 억제 효과가 나타나지 않는다. 반면에 사전 예방은 집행 비용이 크다. 범죄를 저질렀을 때 사전 신고를 하게 하면 사전 예방에 따른 법 집행 비용을 줄이면서 범죄 예방 효과를 높일 수 있다. 이러한 분석을 기초로 양형제도를 개선하기 위한 방안을 제시하였다.
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* 한국 경제연구원의 법경제 포럼에서 귀중한 논평을 해준 참석자들과 익명의 심사자에게 감사를 드린다.
** 전남대 경제학부 교수
1. 머리말
법 질서의 유지는 법 위반에 대한 처벌이 이루어져야 가능하다. 따라서 법질서의 유지를 위하여 처벌은 불가피하다. 법 위반 행위에 대하여 처벌의 양을 정하는 것이 양형이다. 이때 중요한 것은 처벌의 양을 어떤 수준에서 정하느냐 하는 것이다. 경미한 처벌은 법질서 위반 행위를 증가시키고, 과도한 처벌은 유익한 행위마저 위축시킨다. 따라서 법을 위반한 행위에 대하여 효율적인 처벌이 필요하다.
그런데 일정한 범주에 속한 범죄에 대하여 형법에 형량이 규정되어 있다. 이를 법정형이라고 하며 무엇을 범죄로 규정하고 얼마만큼의 처벌해야 하는 지는 죄형법정주의에 의하여 입법에 의하여 정하여 진다. 법정형의 종류와 형량은 입법에 의하여 결정된다. 이러한 법정형의 범위내에서 구체적인 사건에 대하여 얼마만큼의 형을 선고하느냐 하는 것은 법관의 재량에 속한다. 양형은 범죄의 유형에 대한 법정형과 구체적인 개별 행위에 대한 선고형의 단계로 나누어 진다. 즉, 법률에 의하여 유형화된 불법의 범위를 정하고, 법원은 이를 기준으로 개별적 사건에 대한 구체적인 형의 정하게 된다. 이러한 까닭에 법관의 자유재량에 속하는 것으로 여겨지게 되어 이론적 관심을 덜 받게 되었다. 그런데 동일한 범주에 속하는 범죄에 대하여 선고 형량이 법관에 따라 차이가 많다는 것이 일반적인 현실이다. 법관의 자유재량권 범위안에서 개인적 오차가 크다는 것이다. 그래서 양형상의 혼란을 야기하고 있다. 유무죄의 판단은 안전하게 이루어지나, 양형의 판정은 법관이 합리적인 신뢰의 기준을 찾지 못하고 있다는 것이다. 양형에 있어서 개인 오차는 법에 대한 신뢰를 위축시키는 결과를 가져다 준다. 처벌이 불확실하면 범죄 예방 효과가 줄어든다. 이러한 것은 개별 사건이 처한 상황이 다른 때문이기도 하지만, 처벌에 관한 법관의 인식 차이가 양형의 폭에서 큰 차이를 가져다 주었다고 여겨지는 측면도 있다.
그런데 현실적으로 보면 동일한 범주의 범죄에 대한 처벌이 달라 법집행의 신뢰성이 문제가 되고 있다. 우리사회에서 양형에 관한 논의는 법원에서 먼저 제기되었다. 독일의 경우 60년대 후반부터 양형문제의 중요성이 인식되기 시작하였으나 우리의 경우 70년대 양형에 있어서 개인 오차의 심각성이 대법원에 의하여 주목된 바 있다. 그후 양형에 관한 법관 재판자료가 발간되기에 이르렀고, 최근에 이르러서는 한국 형사정책연구원에서 양형의 실태와 개선 방향에 관한 연구가 본격적으로 논의되기에 이른다. 그리고 양형에 영향을 미친 요인이 무엇인가에 대한 경험적인 연구도 나타나고 있다. 하지만 대부분의 연구가 양형의 표준화를 위한 것일뿐 처벌의 목적과 관련하여 일관된 양형 방향에 관한 논의는 드물다.
여기에서는 예방론의 관점에서 사회적 이익을 최대화하기 위한 형량의 문제를 살펴보았다. 사회적 이익을 극대화하기 위한 형사정책의 효과를 Becker(1969)이후 발전한 범죄의 경제적 분석 모형을 이용하여 분석하였다. 범죄에 대한 경제적 분석은 범죄의 유형과 처벌에 따라 사회적 비용이 어떻게 달라지는 가를 보이고 있다. 그후 범죄의 유형에 따른 효율적인 범집행 방안은 많은 연구가 이루어져 왔다. Stigler(1970), Becker와 Stigler(1974), Shavel(1993,1994) 등이 있다. 이들은 범죄의 유형에 따른 효율적인 법 집행 수준과 처벌의 형태를 분석하고자 하였다. 이들 모형은 처벌에 따른 이익과 손실을 비교하여 사회적 이익이 극대화되는 처벌의 방법과 양형을 구하는 것이다. 본 연구는 이들의 연구를 통하여 얻어진 법집행 비용과 효율적 처벌 방법의 관계를 알아보고 이들의 논의를 기초로 양형제도를 개선 방향을 제시하고자 하였다. 즉, 행위에 따른 사회적 비용과 이익을 고려하여, 처벌 수준을 정하는 것이 바람직하다는 점을 강조하였다.
본 연구는 다음과 같이 구성하였다. 먼저 2절에서는 책임론과 예방론의 문제를 살펴보고자 한다. 그리고 3절에서는 범죄의 경제 분석 모형을 제시하였다. 그리고 4절에서는 처벌의 경제 분석을 벌금형과 신체형, 사전 규제과 사후 처벌을 중심으로 비교하였다. 5절에서는 양형제도와 관련한 개선 방향을 제시하였다. 6절에서는 연구의 결과를 요약 정리하였다.
2. 책임론과 예방론
범죄의 처벌에 대해서는 책임론과 예방론이 대립하여 왔다. 양형 문제에 있어서 책임론이란 책임에 상응한 형량을 의미한다. 물론 책임에 상응한 형량이 특정한 형태의 정하여진 형벌을 받아야 하는 것인지 또는 일정한 범주에 속하는 형벌을 의미하는 지는 논란이 많다. 하지만 어느 경우나 처벌이 이루어지는 것은 불법을 행한 범죄자의 책임에 기초한 것이다. 이것은 형벌이란 범죄자가 죄를 범하였기 때문에 처벌하는 것으로 다른 목적을 위한 수단으로 여겨져서는 안된다는 것을 나타낸다. 결국 형벌은 범죄 그자체를 판단하여 처벌하는 것으로 처벌에 따른 결과와 독립되어 있는 것이다. 이러한 책임론에 속한 것이 응보론으로 형벌이란 자신의 범죄 행위에 대하여 응분의 죄값을 치르는 것이다. 이에 따라 가벼운 책임에는 가벼운 처벌을 무거운 책임에는 무거운 처벌을 하게 된다.
이에 비하여 예방론이란 범죄를 예방하여 사회적 이익을 위하여 처벌한다는 것이다. 장래에 범죄 발생의 여지가 없으면 처벌도 필요없게 된다. 이것은 범죄자의 추후 범죄를 예방할 것인지 또는 범죄자가 아닌 일반인의 범죄를 예방하는 것인지의 차이가 있다. 어느 경우나 형벌은 그 자체가 목적이 아니라 사회적 이익을 위한 것이다. 따라서 범죄를 억제하기 위해서는 어떠한 행위가 금지되는 지를 정확히 기술하여야 하며, 범죄에 따른 이익이 발생하지 않을 정도의 형벌을 가해야 하며 이것이 모두에게 잘 알려져 있어야 한다.
그런데 박은정(1984)은 우리 형법을 기본적으로 응보론에 기초하고 있는 것으로 여기고 있다. 형법 제 51조에 예시된 사항들을 살펴보면 예방적 고려에 대해서는 상당히 소극적이라는 것이다. 대법원 판결에 나타난 양형 고려 사항을 보더라도 일반 예방은 중요도 순에서 뒤에 처져 있다. 중요도의 순서를 보면 범행의 결과, 범행의 수단과 방법, 범행의 동기, 피고인의 연령 성행 지능 환경, 계획성, 초범여부, 범행후 정황, 피해자의 과실, 일반 예방의 목적 순으로 되어 있다. 우리 형법에 큰 영향을 준 독일 형법도 형의 양정은 책임을 기초로 하여야 한다고 규정하고 있으며, 한국의 경우 1989년의 형사법 개정 특별 심의 위원회의 소위원회 심의에서 책임주의를 명시하도록 권고하고 있다는 것이다.
그러나 책임론과 예방론이 엄격하게 분리될 수 있는 것은 아니다. 책임에 기초한 양형이라 하더라도 예방에 영향을 주지 않는 것은 아니다. 범행의 결과에 따라 양형을 하면 중한 범행 결과를 가져다 주는 범죄에 대해 예방효과가 발생하게 된다. 또한 예방만을 위하여 책임과 무관하게 처벌하면 예방효과가 나타나지 않는다. 예방효과는 어떤 행위를 하면 처벌받게 된다는 것을 알아야 그러한 행위를 하지 않게 된다. 그런데 책임과 무관하게 처벌하면 어떤 행위 때문에 누가 처벌을 받게 될 지 알 수 없기 때문에 어떤 행위가 금지되는 지를 알 수 없다. 책임에 비례하여 처벌이 이루어지는 한 책임론과 예방론이 상충되는 것은 아니다. 그러나 범죄자의 책임을 넘어서서 처벌하는 것이 효율적 예방에 필요한 경우가 있다. 이 때 책임론과 예방론은 대립하게 된다. 범죄자의 책임을 넘어서는 처벌이 가능한가에 대해서는 논란의 여지가 많다. 왜냐하면 범죄자가 일벌백계에 의하여 자신의 행위로 인한 책임 이상의 과중한 처벌을 받을 수 있기 때문이다. 김일수(1997)의 경우 1960년대 중반까지 일반 예방적 이유로 형벌을 가중시키는 것은 비록 그것이 책임에 맞는 처벌의 한계라 하더라도 헌법상의 인간의 존엄성 보장요구와 일치하지 않기 때문에 법적으로 용인될 수 없다고 하는 것이 지배적이었다고 한다. 익명의 대중에게 일벌백계의 위협을 주기 위한 목적으로 죄인 하나를 하나의 본보기로 처벌할 위험을 가져다 주기 때문이다. 따라서 일반 예방을 목적으로 형벌을 가중하는 것은 위헌이 아닌가하는 반론도 제기될 수 있다.
그러나 어떤 행위를 국가가 범죄로 처벌하는 것은 근본적으로 다른 사람에 미치는 영향력 때문이다. 따라서 범죄의 처벌은 예방을 목적으로 하는 것이 바람직하다. 개인간에 발생한 사건에 국가 권력이 개입하여 처벌하는 것은 바람직스러운 것이 아니다. 이 때에는 개인간 손해배상 청구로 해결할 수 있기 때문이다. 이를 통하여 가해자는 금전적 피해라는 응보를 받게 된다. 어떤 행위를 범죄로 처벌하는 것은 사회적으로 바람직스럽지 아니한 결과를 가져다주기 때문이다. 절도 행위를 예를 들면 절도 행위 자체는 사회적으로 비용이 발생하지 않는다. 절도행위는 물건의 주인만 바뀌기 때문에 소득의 재분배만을 가져다 준다. 그러나 절도 행위를 허용하면 경제의 인센티브를 왜곡시켜 자원의 낭비를 가져다 준다. 물건을 열심히 만들던 사람이 이제 일하지 않고 남의 물건을 탐내게 된다. 아무리 열심히 만들어도 남이 훔쳐가면 손해므로 생산을 기피하게 된다. 어떤 이는 밤잠을 안자고 물건을 지키게 되는데 휴식의 감소만큼 생산 효율이 떨어지게 된다. 이처럼 어떤 행위 그 자체가 자원의 낭비를 가져다 주지 않지만, 이를 허용하면 경제를 왜곡시키는 경우가 있다. 어떤 행위로 인한 사회적 손실이 이익보다 크면 범죄로 처벌되는 것이 보통이다. .
그러나 사회적 이익보다 손실이 큰 행위를 모두 범죄로 처벌하는 것은 아니다. 처벌은 비효율적인 결과를 초래할 행위를 예방하는 것이다. 따라서 피해가 과실로 발생하였다면 이에 대한 처벌로 과실이 줄어들기는 힘들다. 따라서 의도적으로 피해를 줄 경우 범죄로 처벌하는 것이 범죄를 예방하는 데 도움이 되며, 따라서 범죄로 처벌하게 된다.
그리고 범죄에 대한 처벌 형량은 보통 발생한 손실만을 보상하지 않는다. 손실에 대한 보상은 소득의 재분배만을 가져다 준다. 그런데 범죄에 대한 처벌은 사후적인 피해에 대하여 보상하는 것으므로 사법부의 판결에 의하여 손실의 가치를 정하게 된다. 따라서 의도적으로 다른 사람에게 손실을 입히는 범죄 행위에 대하여 피해자의 손실만 보상하게 하면, 이러한 법적 절차로 자신의 손해가 충분히 보상받지 못한다고 여기는 사람들은 손실의 예방에 사적 비용을 지출하게 된다. 따라서 범죄에 대하여 책임 이상을 부과하여 추가적인 처벌을 함으로써 범죄를 줄일 수 있다. 추가적인 처벌 수준만 올림으로써 범죄가 줄어들고 예방 비용을 줄일 수 있다면 경제적이다. 물론 어떤 범죄자는 자신의 책임 이상 처벌받는 경우도 발생할 수 있다. 그러나 어떤 범죄자는 자신의 책임보다 훨씬 적은 처벌을 받는 경우도 나타난다.
이처럼 어떤 행위로 인한 손실에 대하여 범죄로 처벌하는 것은 제 3자에게 유발되는 비용 때문이다. 의도적으로 타인에게 손실을 입히는 것은 음의 외부성(negatine externality)을 유발하게 되므로 범죄로 처벌하게 된다. 사후에 완전한 보상을 하더라도 사전 동의없이 타인에게 의도적 손실을 입히는 것은 상대방의 권리를 침해하는 것으로 범죄로서 처벌받는 것이다.
이러한 이유로 범죄로 처벌되는 행위는 다음과 같은 특징을 가지고 있다. 범죄를 구성하는 가장 주요한 요인은 첫째 타인에게 손실을 끼칠 범의(犯意)를 가지고 있어야 한다는 것이다. 어떤 의무를 다하지 않는 과실이 범죄가 되는 것은 아니다. 과실은 보통 하지 말아야 할 것을 하거나 하여야 할 것을 하지 않는 것을 말한다. 그러나 이러한 과실이 범죄를 구성하지 않는다. 범죄는 해를 끼칠 것을 알고도 의도적으로 이를 행하여야 한다. 둘째, 손실의 범위가 공공적(public) 성격을 가지고 있어야 한다. 손실을 끼치지 않았지만 실패한 행위를 처벌하는 것은 실패에 대해 처벌하지 않으면 다른 범죄를 예방하는 효과가 적어지기 때문이다. 손실를 끼칠 의사를 가지고 있었고, 이를 실행하였지만 실패한 경우 범죄로 처벌해야 한다. 셋째, 민사 사건은 보상이 중요한 목적이지만, 형사 사건은 보상보다 처벌이 가장 중요한 목적이다. 민사 사건은 손해에 대한 보상(compensating damages)을 부과하지만 형사 사건의 경우 처벌적 배상( punitive damages)를 부과한다. 그것은 민사 사건의 경우 대부분 피해를 입힌 당사자를 인식하기 쉽지만, 형사 사건의 경우 이를 인식하기가 힘들다. 그래서 형사 사건의 경우 체포 및 유죄판결의 확률이 1보다 적다. 따라서 손해에 보상만으로 범죄 예방효과가 부족하게 된다. 넷째, 민사 책임의 경우 상대방보다 더 설득력있으면 된다. 그러나 형사책임의 경우 엄격한 증거를 요구하고 있다. 증거가 합리적 의심(reasonable doubt)을 받지 않아야 한다. 그것은 형사 처벌이 상대적으로 크고, 따라서 판단의 오류가 발생하였을 때 치르는 비용이 크기 때문이다.
결국 범죄에 대한 처벌은 결과에 대한 이익과 비용을 고려하는 것이 바람직하다. 그런데 보통 이를 정확히 분석하는 것은 힘들다. 따라서 결과에 대한 비용을 계산하기 어렵고, 행위가 바람직한지의 여부가 분명하면 범죄로 정하여 이를 행하면 처벌(sanction)하는 것이 보통이다. 즉, 사회적으로 전혀 이익을 주지 않고, 손실만을 발생시키는 행위는 범죄로 처벌하는 것이다. 이와 반대로 결과에 따른 사회적 비용을 계산하기 쉬울 경우 범죄로 처벌하기 보다 손해에 대한 가격(price)을 치르게 하는 것이 바람직하다. 그런데 대부분의 행위는 손실만을 발생시키는 것이 아니라 이익도 주는 것이 일반적이다. 따라서 일반적인 행위에 대하여 어떤 방식으로 얼마만큼의 비용을 치르게 하는 것이 바람직한지가 중요한 문제로 등장하다. 그런데 이영란(1996)은 양형에서 예방적 관점을 강조하는 것은 시대적 흐름이며, 어떤 의미에서는 당위라고 여기고 있지만 예방적 관점을 어떻게 고려할 것인가, 어느 정도 고려할 것인가에 대한 명확한 해결책은 없는 것처럼 보인다고 주장하고 있다. 그러나 범죄의 경제 분석 모형은 예방적 관점에서 처벌의 형태와 수준을 어떻게 하는 것이 사회적으로 바람직한지를 명확하게 분석하고 있다. 구체적 범죄에 대한 양형의 방법을 제시할 수 없지만 범죄의 경제 분석 모형은 양형의 방향에 대한 시사점을 제시하고 있다.
3. 범죄의 경제 분석 모형
(1) 범죄의 이익과 비용
모든 사람은 의식적이든 무의식적이든 법을 어기는 경우가 많다. 이러한 범법(犯法)행위는 사람들이 주어진 여건속에서 자신의 이익을 극대화하고자 하는 행동의 결과다. 보통 범죄 행위로 발생한 이익은 범죄자가 얻는 이익이다. 이러한 이익은 사람마다 다를 수 있다.
범죄로 인한 비용은 먼저, 피해 당사자가 입는 인명 또는 재산상의 피해가 있다. 또한 범죄 예방 비용으로 담장 또는 창살 등을 설치하는데 지불한 민간의 지출액과 경찰의 방범활동에 따른 비용이 있다. 그리고 범인을 체포, 기소하고 유죄 판결을 받은 범죄자를 교도소에 수감하고 이를 유지하는데 드는 비용 등이 있다. 특히, 교도소에 수감하는 경우 범죄자가 생산활동에 종사하지 못함으로써 발생하는 기회비용이 추가적으로 발생한다.
이 때 범법행위에 대한 처벌은 범죄자가 지불해야할 가격을 정한 것과 같다. 처벌의 량이 변하면 소비자가 가격의 변화에 따라 소비를 변화시키듯이 범죄자도 범죄 행위의 양을 변화시킨다. 그래서 누구나 범죄를 저질렀을 때 지불하는 비용이 주어진 것으로 여기고 자신의 이익을 극대화하고자 범죄행위를 저지른다. 범죄자는 소비자가 시장의 가격 수용자(price-taker)처럼 법률 수용자(law-taker)라고 할 수 있다.
따라서 범죄에 대한 처벌은 범죄를 없애는 것이 아니라 범죄에 대한 사회적 비용을 지불하도록 하는 것이다. 이 때 범죄의 사회적 비용은 즉, 가격은 보통 범죄 행위로 인하여 사회적으로 발생한 손해(harm)이다. 따라서 효율적 법집행이란 범죄에 대하여 가격을 지불하게 함으로써 사회적 이익을 증대시키는 것이다. 범죄로 얻는 이익이 비용보다 크다면 가격을 지불하고 범죄를 사도록 하는 것이 사회적으로 이익이라고 할 수 있다. 따라서 범죄행위로 인한 이익과 손실, 그리고 법집행 비용 등을 고려하여 처벌 수준이 달라져야 한다.
(2) 범죄자의 행위
모든 사람이 범죄행위로 얻을 수 있는 이익을 b라고 하자. 이 행위로 부터 사람들이 얻을 수 있는 이익은 전부 다르다. b는 확률 변수로 0 leq b < inf
의 값을 갖는다고 하자. 즉, 어떤 행위로 얻을 수 있는 이익은 0 보다 크고 유한의 값이다. f(b)는 b의 확률 분포함수로서 인구 비중을 뜻한다. 인구의 크기를 1이라 하면 int from 0 to inf f(b) db = 1
이다. 이 때 어떤 행위를 할 것인가는 행위로부터 얻을 것으로 예상되는 이익(b)이 그로 인한 예상 손실보다 큰 사람만이 행위를 할 것이다. 예상 손실은 체포되어 유죄 판결 받을 확률(p)과 유죄 판결시 지불할 비용(s)으로 결정된다. s와 p가 주어지면 범죄를 저질러서 지불해야 하는 예상 비용이 자신이 얻는 이익보다 적은 사람만이 범죄를 저지르게 된다. 즉, b geq s cdot p
인 사람만이 범죄를 저지른다. 이들이 범죄를 저지름으로써 얻는 이익은 int from sp to inf b f(b) db
이다. s 또는 p가 커지면 범죄에 따른 예상 비용이 증가하여 범죄를 저지르는 사람이 줄어든다. 이때 b' 이상인 사람만 범죄를 저지른다고 하면 [F(b')- F(b)] 만큼의 사람의 범죄가 줄어든 셈이다.
범죄 행위는 사회적으로 피해(h)를 발생시킨다. 이러한 피해는 어떤 사람이 범죄를 저지르더라도 동일하다고 하자. 따라서 체포되어 유죄 판결 받을 확률(p)과 유죄 판결시 지불할 비용(s)이 주어져 있을 때 범죄 행위로 인한 피해는 int from sp to inf h f(b) d(b)
이다. 따라서 범죄 행위로 인한 순 이익은 int from sp to inf (b-h) f(b) d(b)
이다. 어떤 행위로 인하여 사회적으로 발생한 피해보다 이익이 클 경우에만 이를 허용하는 것이 바람직하다.
(3) 법 집행자의 행위
법집행을 하지 않으면 즉, 처벌 형량이 없거나 체포 확률이 없다면 모든 사람들은 범죄를 저지를 것이다. 따라서 범죄로 인하여 얻게 되는 이익이 범죄로 인해 사회적으로 발생한 손실(h) 보다 적은 사람도 범죄를 저지르게 되고, 법집행을 하지 않는 것 즉, sp = 0 은 사회적 이익을 극대화시키지 못한다. 또한 s, p를 크게 하여 모든 범죄를 예방하는 것이 바람직스러운 것이 아니다. 사회적으로 발생한 손실보다 이익이 큰 행위를 막기 때문이다. 따라서 사회적 이익를 극대화시키는 어떤 s, p가 존재하며 이를 구하는 것이 법 집행자의 목적이라고 하자.
그런데 범죄자가 범죄의 대가에 대하여 지불하도록 하는 방법은 두가지가 있다. 하나는 경제적 처벌로 벌금(monetary sanction)을 물리는 것이다. 이러한 처벌은 법집행에 따른 비용이 거의 존재하지 않는다. 다른 하나의 방법은 신체적 처벌로 자유를 구속(imprisonment)하는 것이다. 이러한 법집행은 구금장소의 유지를 위한 집행 비용이 들게 된다. 또한 범죄자가 경제활동에 종사하였다면 얻게 되었을 화폐소득만큼 기회비용이 발생하게 된다.
벌금형을 m 이라 하고, 신체형을 z라고 하자. 그리고 벌금형이나 신체형의 최대값은 주어져 있다고 하자. 즉, 0 leq m leq w
이고 0 leq z leq bar z
이다. 신체형에 따른 사회적 비용을 rz라 하자. 따라서 모든 사람이 p의 비율만큼 조사받고 유죄판결을 받으므로 범죄자중 체포되어 유죄판결을 받는 범죄자는 p int from sp to inf f(b) db
이다. 따라서 이들을 신체형으로 처벌할 경우 발생하는 비용은 r z p int from sp to inf f(b) db
이다.
그런데 법 집행자는 범죄자의 체포 및 유죄판결을 위한 활동에 비용을 지출하게 된다. 이들의 비용을 t라 하면 체포되어 유죄 판결 받을 확률(p)은 이들 비용에 따라 결정된다. p= p(t) 이다. 이 때 체포되어 유죄 판결 받을 확률(p)이 다음과 같은 조건을 충족시킨다고 하자. 즉, p(0)= 0, 0 leq p(t) < 1
, p'(t) >0, p''(t) < 0이다.
사회적 효용을 극대화하는 효율적인 범죄 예방 수준이 존재할 경우 이러한 수준보다 과도한 범집행(over-deterrence)이 이루지거나 과소한 범집행(under-deterrence)이 이루어지면 비효율적이다. 예를 들어 속도위반을 단속하는 경우를 보자. 자동차의 속도를 줄이는 것이 목적이라고 하면 처음부터 일정 속도 이상을 내지 못하도록 설계하는 것이 단속 비용을 최소화하는 것이다. 그러나 어떤 때는 자동차가 규정 속도를 초과하는 것이 이익인 경우가 있다. 이 때 개인은 속도 초과에 따른 비용을 지불하고서도 빨리 가고 싶어 한다. 그런데 자동차의 속도를 아예 규정 속도로 설계하는 것은 이러한 이익이 실현되는 것을 막는다. 그래서 과다집행이 된다.
과다집행은 법집행이 민간에 의하여 이루어지는 사적집행의 경우에 흔히 발생한다. 사적 집행이란 범죄자의 체포 및 재판이 민간에 의하여 이루어지는 것을 말한다. 사적 집행이 이루어지고 있을 때 법집행 비용을 줄이기 위하여 벌금을 올렸다고 하자. 벌금(s)이 인상되면, 체포 및 유죄판결 확률(p)를 줄여 범죄 예방 효과를 줄이지 않으면서 법집행 비용을 줄일 수 있다. 그러나 사적 집행하에서는 벌금(s)이 인상되면 체포 및 유죄판결 확률(p)이 증가한다. 벌금이 인상되면 범죄를 저질렀을 때 처벌로 받게 되는 예상비용이 증가하므로 범죄건수는 줄겠지만, 법 집행자의 체포에 따른 이익도 증가하여 법집행 증가에 따른 비용 인상이 없다면 체포와 유죄판결 확률은 증가할 수 있다. 비록 벌금 인상의 범죄 예방효과가 커서, 체포가 줄어들었다 해도 체포에 따른 보상이 크기 때문에 과거에 비하여 범죄자 한명의 체포를 위하여 지출하는 비용이 증가할 수도 있다. 법집행 산업의 경쟁으로 인하여 체포 확률은 증가한다. 이것은 벌금을 인상시켜 체포 확률을 낮춤으로써 법집행 비용을 줄이고자 노력을 무력화시키게 된다.
최적 체포 및 기소 확률이 1인 경우 범죄 행위의 사회비용만큼 벌금액을 부과하는 것이 가장 효율적이다. 이 때 벌금이 인상되면 이러한 범죄를 저지른 범죄자를 체포하는데 자원 지출을 증가시키는 것은 바람직스럽다. 그것은 벌금액의 증가 범죄로 인한 손실의 증가를 의미하기 때문이다. 그러나 최적 체포 및 기소 확률이 1보다 적을 경우 최적 벌금은 범죄로 인한 손실보다 크다. 그것은 범죄 행위의 예방활동에 투입되는 자원을 줄이라는 신호이다. 그러나 사적 집행자의 경우 이를 자원 투자의 신호로 인식하여 과도한 자원이 투자되고, 과도한 법집행이 이루어지는 것이다. 이와 반대로 벌금이 너무 높아서 효율적 수준으로 벌금을 줄이면 법집행자들은 낮은 보상금으로 체포 및 유죄 확률이 낮아져, 이 때는 과도 집행이 아니라 과소 집행이 이루어진다. 결국 사적 집행은 최적의 법집행 수준을 정할 수가 없다. 물론 사적 집행의 비효율을 조세나 보조금으로 해결할 수 있다. 그러나 여전히 범죄예방보다 체포가 수익이 높기 때문에 범죄를 예방하기 보다 함정 수사를 할 가능성이 높다.
그런데 체포 및 기소에 대한 권한이 공적기구에 독점적으로 주어지면, 즉, 정부가 독점하면 이러한 낭비가 발생하지 않는다. 그러나 공적 집행의 경우는 집행자의 부패가 발생한다. 법집행자의 이익이 범죄자의 처벌보다 적기 때문에 법집행자와 범죄자 사이에 뇌물 또는 담합이 가능하다.
4. 처벌의 경제 분석
(1) 벌금형과 신체형
벌금형을 부과할 경우 법 집행자의 법집행 비용을 고려한 사회 효용함수는 아래와 같다.
W(m,t~ ; b,h)= int from mp(t) to inf (b-h) f(b) db - t
법집행자의 문제는 b, h가 주어져 있을 때 W를 극대화시키는 m과 t 값을 구하는 것이다. 극대값을 m ^ *
, t ^ *
라고 하면 법 집행을 하는 경우 m^* = w
이다. 를 m, t에 대하여 미분하여 최대값을 구하는 것이 일반적이다. 이때 극대화의 2계조건은 Hessian Matrix로 주어진다. 그러나 여기에서 m은 corner solution을 갖는다. 왜냐하면 W가 최대가 되었을 때 경제적 처벌 수준인 m은 허용 가능한 최대치(w)가 된다. 만일 W가 m이
w가 아닌 점에서 최대가 되었다고 하자. 그러면 언제든지 m을 증가시키고, t를 감소시킴으로써 목적 함수를 극대화할 수 있다. mp가 일정하면 int from mp(t) to inf (b-h) f(b) db
의 값은 동일한데 비하여 t의 값이 줄어들어 목적함수의 값을 증가시킬 수 있기 때문이다. 따라서 목적함수는 실질적으로 t만의 함수가 된다. 이것은 신체형의 분석에서도 동일하게 적용된다. 왜냐하면 t를 증가시켜 체포확률을 높이는 것은 비용이 발생한다. m을 높이고, m p 가동일하도록 t를 줄이면 b geq m cdot p
인 사람만 범죄를 저지르게 되므로 범죄의 발생은 동일하다. 따라서 m을 높이고, t를 줄이면 범죄의 발생과 이로 인한 피해는 동일하지만 범죄 예방과 체포를 위하여 지불하는 사회적 비용은 줄일 수 있다. 이 때 효율적인 범죄 예방 및 체포에 지불하는 비용(t)를 구해보자. 벌금형만으로 법 집행을 하는 경우 m^* = w
이므로 사회 효용함수는
W(t)= int from p(t)w to inf (b-h) f(b) db - t
이다.
이것을 t에 대하여 미분하면
- w p'(t) (w p-h) f(wp) -1 이다.
사회 효용함수는 w p'(t) ( h-w p) f(wp) = 1일 때 최대가 된다. 식의 왼쪽 부분은 t의 한단위 증가로 발생한 사회적 효용의 증가이다. 즉, t의 한단위 증가로 감소한 범죄는 w p'(t) f(wp)이며, 감소로 얻게 되는 사회적 이익은 (h-wp)이다. 이러한 이익이 범죄감소를 위하여 지불한 한계 비용인 1과 같을 때 t값이 극대값이다.
윗식은 (wp - h) > 0 이면 항상 음이 된다. 즉, 범죄로 인한 사회적 손실(h)이 미약하고, 이러한 범죄로 범죄자가 얻는 이익이 크다면 법을 집행하는 것이 사회적 효용을 줄이게 된다. 따라서 h 값이 적을 경우 t^* = 0
즉, 법 집행을 하지 않는게 효율적이다.
그런데 t의 극대값에서는 (h-wp) > 0 이다. 이것은 법이 과소 집행된 것을 뜻한다. 법집행 비용이 없다면 h = m p 가 되도록 즉, m= h over p
에서 법집행을 하는 것이 효율적이다. 그러나 벌금이 범죄자의 소득수준보다 클 수가 없으므로 중범죄의 경우 벌금형만으로 범죄 발생을 최적 수준으로 줄일 수 없다. 따라서 벌금형으로는 최적의 범죄 예방 수준을 유지할 수 없다. 결국 체포 및 예방 활동을 위하여 비용을 지출할 수밖에 없고, 따라서 w p'(t) ( h-w p) f(wp) = 0가 아닌 1의 수준에서 법집행을 하게 된다. 즉, (h-wp) > 0 로서 범죄 행위가 사회에 미친 손실에 비하여 이익이 적음에도 그러한 행위가 저질러지게 된다. 즉, 법이 과소집행되는 셈이다.
신체형만을 부과하는 경우 범죄자에 대한 처벌하게 되는 경우 비용이 발생한다. 따라서 사회 효용함수는
W(z, t~ ; b, h, r)= int from zp(t) to inf (b-h-r z p(t)) f(b) db - t
이다.
법 집행의 문제는 b, h, r이 주어져 있을 때 적절한 신체형 수준(z)과 조사 및 체포에 얼마나 비용(t)을 할 것인가를 정하는 것이다.
이 식을 극대화하는 t^* >0
이라고 하면 z^* = bar z
이다. 왜냐하면 z p가 일정하면 범죄 발생에 미치는 효과는 동일하다. 그런데 p를 증가시키면 예방비용이 발생하므로 z를 증가시키는 것이 비용을 절약할 수 있다.
그런데 z^* = bar z
일 때 사회효용함수 W의 t에 대한 미분함수는 - bar z
p'(t) ( bar z
p - h - r bar z
p) f( bar z
p) -r bar z
p'(t) [ 1- F( bar z
p)] -1 이다. 이 식은 t의 증가로 감소한 범죄 발생은 bar z
p'(t) f( bar z
p)이다. 그런데 범죄 한단위 감소로 증가하는 효용수준은 ( bar z
p - h - r bar z
p) 이므로 범죄의 감소로 인한 사회적 이익은 - bar z
p'(t) ( bar z
p - h - r bar z
p) f( bar z
p) 이다. 그런데 범죄의 감소는 신체형을 집행하는데 드는 비용도 줄이게 된다. 범죄자의 처벌 감소는 bar z
p'(t) [ 1- F( bar z
p)]인데 이에 따라 r bar z
p'(t) [ 1- F( bar z
p)] 만큼의 신체형을 집행하는데 드는 비용이 줄어들게 된다. 따라서 법집행 수준은 법집행을 위해 지불하는 비용이 범죄의 감소로 얻게 되는 사회적 이익과 같을 때 최적이다.
이 때 h가 아주 낮으면, 즉 범죄의 손실 비용이 아주 적으면 t^* = 0
이다. 즉, h가 아주 적으면 사회효용함수의 법집행 수준에 대한 미분치가 항상 음이 되므로 t^* = 0
이 최적값이 된다. 경미한 범죄의 경우 법 집행을 하기보다 이를 버려두는 것이 더 나은 방법일 수 있다.
벌금형과 신체형을 동시에 부과하면, 그 때의 사회효용함수는
W(m, z, t~ ; b, h, r)= int from p(t)(m+z) to inf (b-h-r z p(t)) f(b) db - t
이다.
이 때 사회 효용을 극대화하는 m, z, t를 구하는 것이 법 집행자의 문제다. 이 때 최적의 벌금형은 m^* = w
이다. 왜냐하면 벌금형은 범죄 발생은 동일하면서 집행비용을 줄일 수 있기 때문이다. 만일 m^* < w
라고 하면 p(t')(w+z)=p(t)( m^*
+ z)를 충족시키는 t'< t를 구할 수 있다. 이것은 m^* neq w
일 때 언제나 가능하다. 그러나 신체형은 z^* < bar z
에서 최적 형량이 가능하다. 신체형의 집행에 따른 비용(r)이 클 경우 신체형량(z)을 높이는 것보다 조사 및 체포 확률(p)을 높이는 것이 비용이 적을 수 있다. , w에서 신체형량을 줄이고 법집행 비용(t)를 늘이는 경우를 생각하여 보자. 이 때 p(t') (w+z') = p(t) (w+ bar z
) 이다. 즉, p(t') z'= p(t)
bar z
- [p(t')-p(t)] w이다. 이것은 신체형량을 낮추고, 법 집행 비용을 늘이면 벌금형에 의한 범죄 예방이 증가하므로 심체형의 집행이 감소하는 것을 뜻한다. 즉, p(t') z'- p(t)
bar z
< 0 이다. 이에 따른 신체형 집행의 감소는 [p(t')-p(t)] w [1-F(p(w+z'))]이다. 따라서 사회효용은 이 값에 r을 곱한 것만큼 커진다. 이 값은 r이 크면 법집행 비용의 증가분인 ( t'-t)보다 클 수 있고, 따라서 z < bar z
에서 최적값이 존재할 수 있다. 따라서 벌금형과 신체형이 있을 경우 벌금형을 최대수준에서 부과하고, 신체형을 보조적인 수단으로 부과하는 것이 효율적이다. 이 때에도 범죄의 피해가 미약하면 어느 쪽의 처벌도 하지 않는 것이 효율적이다.
범죄자의 소득 수준에 따라 벌금형과 신체형의 집행에 따른 사회 효용에 차이가 발생한다. 벌금형이 효율적임에도 불구하고 소득이 적을 경우 벌금형이 불가능하기 때문이다. 소득이 클 경우 벌금형만으로 훨씬 적은 비용으로 동일한 범죄 예방효과를 거둘 수 있다. 신체형은 현재의 소득으로 충분한 범죄 예방 효과를 얻지 못한 경우 장래의 소득에 대하여 벌금을 부과하는 것이라 할 수 있다. 즉, 신체형은 범죄자로 하여금 미래의 소득을 기회비용으로 지불하도록 하는 것이다. 이런 점에서 벌금형과 신체형은 처벌에 있어서 동일한 것이다. 다만 벌금형은 현재의 소득으로 이를 지불하도록 하는 것이고, 신체형은 미래의 소득으로 이를 지블하도록 하는 것이다.
따라서 범죄에 대하여 차별없이 벌금형 또는 신체형을 부과하는 것은 비효율적이다. 현재의 소득으로 보상할 수 없을 경우에는 신체형이 불가피하다. 범죄자의 자산이 적을 경우 벌금이 자산보다 클 수 있다. 또한 체포 및 유죄판결을 받을 확률이 낮을수록 범금의 크기가 커져야 하는데 이것 역시 범죄자의 자산보다 클 수 있다. 그리고 범죄행위로 얻을 것으로 기대되는 이익이 클수록 벌금이 커져야 하는데 이 역시 범죄자의 자산의 크기를 넘어서게 된다. 이처럼 범죄 방지의 필요성이 커지는데 벌금형이 범죄자의 소득에 비하여 커서 벌금형만으로 효과적인 범죄 예방이 어려우면 비용이 든다고 해도 신체형을 선택하는 것이 범죄의 사회적 총비용을 줄이는데 효과적이다.
그러나 벌금형으로 범죄 예방 효과가 충분하면 벌금형이 훨씬 효과적인 방법이다.이것은 마치 고소득자에게 범금형을 부과하고, 저소득자에게는 신체형을 부과하는 것과 같다. 고득자의 범죄가 사회적으로 큰 해악을 미친다고 하면 이들에 대하여 충분히 큰 벌금형을 내리면 된다. 고 소득자의 경우에는 신체형에 따른 처벌 효과와 동일한 벌금형을 내리면 억제효과가 충분하다. 신체형은 교도소를 유지하는 비용이 들기 때문에 벌금형보다 비용이 많이 들어 동일한 억제효과를 가져다 주는 경우 비용이 더들게 되어 비효율적이다. 사실 신체형은 범죄자만이 아니라 납세자도 동시에 처벌받는 것이다. 물론 살인이나 중범죄의 경우에는 벌금으로 배상할 없기때문에 신체형으로 처벌되어야 한다.
(2) 사전 규제와 사후처벌
사전 규제란 어떤 행위가 이루어지기 전에 행위를 하지 못하도록 규제하는 것이다. 그러한 사례로 허가받지 않은 사람에게 무기 휴대를 못하게 하는 것이다. 또는 사전에 강제력을 동원하여 행위가 이루어지지 못하도록 하는 것이다. 이는 사회적으로 어떤 행위를 사회적으로 금지시키는 것과 같다. 만일 이러한 행위가 적발되면 비록 그 행위로 사회적 손실이 발생하지 않았더라도 처벌하는 것이다. 법 집행은 그러한 행위가 일어나지 않도록 예방 활동을 하고, 다른 한편으로 그러한 행위를 하면 처벌하는 것이다. 또 다른 예는 음주 운전의 경우나 학교 근처에서 유흥업을 하는 것이다. 비록 사고가 발생하지 않았지만, 그 행위가 해를 끼치기 전에 미리 처벌하는 것이다. 이러한 사전 규제의 이익은 억제된 행위와 이러한 행위로부터 발생할 것으로 예상되는 손실액이다. 그런데 사전 규제는 법집행 비용이 많이 든다는 것이다. 또한 그러한 행위로부터 발생한 비용 이상의 이익을 얻을 수 있는 행위를 금지시킴으로써 실현되지 못한 이익도 존재한다.
사후 처벌이란 어떤 행위가 발생한 후에 그 행위가 일정한 기준을 넘어서면 처벌하는 것이다. 즉, 모든 행위를 자유로이 할 수 있되, 그 행위로 인하여 손실이 발생하면 범죄로 처벌하는 것이다. 사후 처벌만을 하더라도 범죄의 예방효과는 존재한다. 왜냐하면 손실을 끼치면 이에 따른 손실을 보상해야 하므로 자신의 행위 수준을 미리 정할 것이기 때문이다. 그런데 사후처벌은 비록 법집행 비용이 적게 들지만 어떤 경우 과소 집행이 될 수 있다. 따라서 어떤 범죄에 대하여 법집행 시기를 어느 때로 정하느냐 따라 법집행의 효율성이 달라질 수 있다.
범죄를 사후에 처벌하더라도 범죄의 예방에 미치는 효과가 적을 경우에 사전에 이를 적극적으로 방지하는 것이 효과적일 수 있다. 따라서 처벌이 미약한 범죄는 그러한 행위가 아예 일어나지 못하도록 하는 것이 필요하다. 예를 들어 어떤 행위를 하면 20%의 확률로 100만큼의 사회적 손실을 일으키는 범죄가 있다. 이러한 범죄로 50만큼의 이익을 얻을 수 있으며 그런 행위가 탐지될 확률이 30%라고 하자. 사후 처벌은 이러한 행위를 하면 비록 사회적으로 손실이 발생하지 않았어도, 50만큼 벌금을 부과하는 것이다. 또는 실제 손실이 발생하였을 경우 체포되면 100만큼의 손실액을 벌금으로 부과하는 것이다. 그러나 어느 경우나 범죄를 예방하지 못한다. 왜냐하면 범죄자가 범죄로 얻는 이익은 50인데 비하여 예상 비용은 이보다 적기 때문이다. 전자의 경우 범죄에 따른 예상 비용은 15이고, 후자는 3에 불과하기 때문이다. 따라서 범죄를 줄이는 것은 이러한 범죄를 미리 방비하여 예방하는 것밖에 없다. 손실이 발생하지 않았어도 행위를 하였을 때 500/3만큼의 벌금을 부과하면 범죄는 예방된다. 피해가 발생하였을 때 처벌하는 경우에는 2500/3만큼의 벌금을 부과하면 범죄가 예방된다. 그러나 처벌 형량은 벌금형이나 신체형의 경우 한계가 있기 마련이다. 벌금형은 범죄자의 소득을 넘어설 수가 없다. 이러한 이유로 범죄에 따른 손실이 크고, 체포 및 조사에 따른 비용이 커서 범죄를 유발할 행위나 범죄 행위 그 자체에 대한 처벌이 범죄를 예방하는데 비효율적일 때 사전 규제가 불가피할 수 있다.
또한 사전 규제와 사후 처벌에 따른 법집행 비용에 차이가 존재한다. 사전 규제의 경우 어떤 행위를 기준으로 이루어진다. 비록 사전에 어떤 행위를 규제한다하더라고 많은 경우 그런 행위를 저지른 후에 식별되는 경우가 많다. 따라서 일반적으로 사후 규제가 식별이 쉽고, 따라서 법집행 비용이 적다고 할 수 있다. 범죄와 관련된 행위를 하거나 손실을 일으킨 범죄를 저질렀을 때 처벌하기 때문이다. 이에 비하여 사전 규제는 모든 사람을 대상으로 조사를 하여야 하기 때문에 동일한 조건이라면 법집행 비용이 크다. 또한 사전 규제의 경우 범죄로 얻는 이익이 크면, 미리 예방하고자 노력하더라도 이를 모두 예방할 수 없다. 뿐만 아니라 범죄에 따른 이익에 비하여 과도하게 법집행이 이루어질 가능성도 크다.
따라서 사전 규제를 하되 일정한 비용을 지불할 경우 행위를 허용하도록 하는 것이 법집행을 효율적으로 행할 수 있다. 예를 들어 총기 소지를 사전 규제하는 경우와 총기 소지를 자유로 하되 이를 잘못 사용하였을 때 사후 처벌하는 경우를 비교하여 보자. 후자의 경우 총기 사용를 잘못 사용하면 손실을 보상하여야 하기 때문에 모든 사람은 총기의 소유에 적절한 주의력을 기울일 것이다. 그럼에도 불구하고 우발적으로 총기 사고가 발생할 수 있으며, 이러한 사고로 인하여 발생한 피해가 총기 소지자의 소득수준보다 클 수 있다. 이런 경우 사후 규제는 총기 사고의 적절한 예방 대책이 되지 못한다. 하지만 총기 소지를 사전 규제하는 것이 바람직스러운 것은 아니다. 왜냐하면 총기 소지에 따른 이익이 큰 사람은 법을 어기고 의도적으로 총기를 소지할 것이다. 따라서 이러한 범죄를 예방하기 위해서는 모든 사람의 총기 소지 여부를 조사해야 하는데 여기에는 많은 비용이 든다. 또한 총기를 소지에 따른 사회적 비용보다 이익이 큰 사람의 경우 기회비용이 발생한다. 이 때 효율적인 방법은 사회적 비용을 지불한 사람에게만 총기 소지를 허용하고, 다른 사람은 이를 금지하는 방법이다.
오염 물질의 배출에 있어서 배출 기준에 대한 사전 규제나 배출된 공해물질에 대한 손실에 대하여 사후 처벌하는 경우 오염 배출 수준에 차이가 없다. 사전 규제의 경우 오염 물질 배출에 따른 사회적 비용을 최소화하는 수준에서 배출수준을 정하고, 사후 규제의 경우 오염 뮬질 배출에 따른 비용을 지불하도록 하는 것이다. 사후 규제의 경우 이를 탐지할 확률까지 고려하여 사후 처벌을 정해야 한다.
그런데 사전 규제와 사후 처벌은 감시 비용 및 법 집행 비용에 차이가 있다. 사전 규제의 경우 감시 비용이 크며 사후 처벌의 경우 처벌 비용이 적다. 사전 규제의 경우 법규 위반을 적발하기 위하여 모든 오염 물질 배출 대상 업체를 조사해야 하므로 법집행 비용이 크다. 시설 기준을 정하여 허하면 법집행 비용이 적을 것같으나 시설의 운용에 따른 오염 배출에 대해 사후 검증을 하여야 하므로 감시 비용이 크게 줄지 않는다. 사후 규제의 경우 오염 물질의 배출을 모두 적발할 수 없다. 오염 물질의 배출로 손실이 발생하였을 경우 이에 대하여 처벌하는 것이다. 따라서 오염 물질 배출 또는 오염 물질의 배출로 손실이 발생하였을 때 사후 처벌을 하게 되므로 적발될 획률이 낮다. 따라서 오염 물질의 배출에 따른 이익에 비하여 처벌이 적을 수 있다. 따라서 사후 처벌의 경우 적발될 확율을 고려하여 예상 피해액의 몇배에 해당하는 벌과금을 부과하여 기업의 불법 배출에 따른 경제적 이익이 없도록 하면 사후 규제 비용을 줄일 수 있다. 그러나 기업의 규모에 비하여 벌과금의 크기가 크거나, 우발적으로 발생할 손실이 클 경우 사전 규제를 하는 것이 불가피하다. 따라서 피해에 따른 벌과금을 보상할 수 있는 기업의 경우 사후 규제를 통하여 오염 물질의 배출기준을 지키는데 자율성을 부여하는 것이 법집행에 있어서 효율적이다. 사전 규제 제도에 의하면 기업이 생산활동에서 나오는 페수, 가스 등의 배출시설을 새로 설치하거나 기존 시설을 바꿀 때마다 허가를 받아야 한다. 이러한 추가적인 비용도 사전 규제를 비효율적인 것으로 만든다.
먼저 공해 방지 시설에 대하여 사전 규제를 한다고 하자. 그리고 이를 어기면 처벌(s)함으로써 법집행을 한다고 하자. 처벌 형량에는 한계가 존재한다. 즉, 0 leq s leq bar s
이다. 그런데 비록 공해방지 시설을 하였지만 이를 가동하지 않는 것이 이익이면 규제를 어기게 된다. 그런데 규제를 어기게 됨으로 해서 얻는 이익을 b라고 하자. b는 확률 변수로 0 leq b < inf
의 값을 갖는다고 하자. 즉, 어떤 행위로 얻을 수 있는 이익은 0 보다 크고 유한의 값이다.그리고 이익이 b인 기업의 분포는 f(b)로 주어져 있다고 하자. 즉, int from 0 to inf f(b) db = 1
이다. 그리고 규제를 어기고 공해물질을 배출하면 사회적으로 발생하는 손실(h)을 유발한다. 이 때 공해물질의 배출이 탐지될 확률이 p라고 하자. 즉, 모든 기업에 대하여 조사하는 것이 아니라 대상 업체중에서 p의 비율만 조사한다. 그런데 한 기업에 대하여 조사할 경우 발생하는 조사 비용이 c라고 하자. 그러면 기업중에서 b geq s cdot p
인 기업만 규제를 어기게 된다. 이것은 앞서의 모형과 동일하다.
즉, 사회효용함수는 다음과 같이 주어진다.
W(p,s~; b,h)= int from ps to inf (b-h) f(b) db - cp
문제는 사회효용함수를 극대화하는 처벌 형량과 조사비율을 구하는 것이다. 그런데 처벌형량은 조사가 이루어진다면 극대값에서 주어진다. 왜냐하면 공해물질을 배출하는 기업의 수는 변하지 않으면서 조사비용을 줄일 수 있기 때문이다. 즉, s^* = bar s
이다. 이 때 조사 비율을 구하기 위하여 사회효용 함수를 p에 대하여 미분하면
- bar s
(p bar s
- h) f(p bar s
) - c 이다.
이식의 의미는 조사율의 증가로 얻게 되는 한계 이익이 조사 비용과 같아야 최적의 법집해이라는 것이다. 즉, 조사율의 증가로 감소한 범죄건수는 bar s f(p^* bar s ~ )
이다. 따라서 범죄의 감소로 얻게 되는 사회적 손실의 감소는 (h- p bar s
) bar s f(p^* bar s ~ )
이다. 그런데 조사율의 증가로 증가한 비용은 c 이다. 따라서 조사율의 증가로 이익을 얻는한 조사율을 증가시키는 것이 이익이다.
그런데 위식은 c가 충분히 크거나 h가 충분히 작으면 음이 된다. 즉, 공해물질의 배출 여부를 조사하는데 비용이 많이들거나 공해물질의 배출로 발생하는 손실이 적을 경우 조사를 하지 않는게 효율적이다. 그러나 모든 기업을 조사하는 경우는 존재하지 않는다. 왜냐하면 p=1이면 위 식은 bar s
geq
h이므로 항상 음이 된다. 따라서 모든 기업을 조사하는 것은 비효율적이다.
따라서 효율적인 조사확률( p^*
)을 구하면
p^* =" h-c[1/ s f(p^* s ) ]" over bar s
이다.
결국 최적 예상 처벌( p^* bar s
)은
p^* bar s = h-c[1/ bar s f(p^* bar s ) ]
이다.
이 식의 좌변은 조사가 한 단위 증가함으로써 한계점에 있는 범죄자의 범죄가 감소함으로써 이들이 얻는 이익의 감소분이다. 이때 줄어 든 범죄자는 bar s f(p^* bar s ~ )
이다. 따라서 우변은 범죄자의 감소로 얻게 된 손실의 감소에서 지불한 법집행비용을 제외한 것으로 법집행으로 얻게된 사회적 이익이다. 만큼 즌가하였으므로 법집행 비용의 감소도 그 비율만큼 곱한 것이다. 따라서 사전 규제의 경우 조사를 할 경우 범죄에 대한 최적 형량은 가능한 최대의 처벌을 하는 것이다.
이제 사전 규제를 하기보다 사후에 공해물질의 배출한 기업이 스스로 이를 보고하면 정해진 처벌(r)을 받고 신고하지 않은 기업에 대해서는 사전 규제에서처럼 조사를 하여 처벌한다고 하자. 그리고 조사하여 공해물질을 배출한 사실이 있으면 사후적으로 처벌(s)한다고 하자. 이 때 공해물질을 배출하지 아니한 기업은 신고하지 않을 것이다. 그리고 공해물질을 배출한 기업은 신고하여 받게 될 처벌이 신고하지 않아서 조사를 받게 되어 받게 될 처벌보다 적다면 신고를 할 것이다. 즉, r leq p s
이면 신고를 할 것이다. 이 때에는 공해 물질을 배출하는 것이 이익이기 때문에 배출하지만, 이에 따라 예상되는 처벌이 p s 이므로 이보다 적은 처벌을 받는다면 기꺼이 신고할 것이다.
만일 r leq p s
이면 공해물질을 배출한 기업은 모두 신고할 것이다. 따라서 사회효용 함수는
W(r~; b,h)= int from r to inf (b-h) f(b) db - cpF(r)
이다.
이것은 b geq
r인 모든 기업이 공해를 배출하고, 이 사실을 신고할 것이기 때문이다. 그런데 공해물질의 배출을 조사하는데 드는 비용은 크게 감소한다. 왜냐하면 조사는 배출사실을 신고하지 아니한 기업(F(r))에 대해서만 할 것이기 때문이다.
따라서 r=ps이면, 즉 사후 신고된 오염물질의 배출에 대하여 사전 규제때와 같이 동일하게 처벌하면 최소한 법집행을 위한 조사 비용을 절약할 수 있다. 이것은 사전 규제보다 언제나 보다 우월한 법집행 방법이 될 것이다. 가 된다. 처벌수준은 여전히 bar s
에서 극대값이다. 이것이 0일 때 p값을 구하면
p^* bar s = h-p^* c - " cF(p*s)" over " sf(p*s) "
가 된다. 즉, 사후 신고시 부과하는 처벌( r^* = p^* bar s
)이
범죄가 사회적으로 유발한 손실(h)보다 적다는 것을 뜻한다. 이것은 법집행 비용이 존재하기 때문이다. 기업의 경우 배출에 따른 사회적 손실보다 적은 조세를 지불하고 공해를 배출하도록 허용하는 것과 같다.
5. 양형제도의 개선 방향
범죄의 경제 분석 모형에 의하면 처벌 수준은 범죄로 인한 피해액(h), 체포 및 유죄판결 확율(p)을 고려하여 정하는 것이 사회적 이익을 극대화한다는 것을 보여주고 있다. 또한 처벌의 형태에 있어서도 벌금형이 신체형보다 효과적인 방법이다. 그런데 신체형 또는 벌금형만으로 처벌의 한계가 존재하면 법이 과소 집행될 수 있다. 이때는 벌금형와 신체형을 병과하는 것이 효과적이다. 즉, 최대의 벌금형을 부과하고 부족한 처벌을 신체형으로 처벌하면 효과적이다. 그리고 범죄에 대한 처벌도 사전 규제와 사후처벌이 있다. 사후 처벌의 경우 처벌 형량이 피해액보다 클 경우 충분한 범죄 억제 효과가 나타나지 않는다. 반면에 사전 규제 또는 예방활동은 집행 비용이 크다. 이 때에는 범죄를 저질렀을 때 사전 신고를 하게 하면 사전 예방에 따른 법 집행 비용을 줄이면서 범죄 예방 효과를 높일 수 있다. 이러한 면에 비추어 보면 현실의 양형 체계는 개선의 여지가 크다.
먼저 법정형을 보다 세분화하여야 한다. 살인의 죄를 예를 들어 보면 한국의 경우 형법 제 250조에 사람을 살해한 자는 사형, 무기 또는 5년 이상의 징역에 처한다고 정하여 있다. 그러나 독일이나 미국의 경우 의도된 범죄와 우발적 범죄를 구분하여 법정형을 정하고 있다. 미국의 경우 어떤 범죄는 피해액에 따라 형량이 정해져 있다. 이에 비하여 한국의 경우 동일한 범주에 속하는 범죄를 넓게 정하여 법정형을 정하고 있다. 물론 한국의 경우 법원에 의한 작량경감이 폭넓게 이루어지고 있어서, 범죄의 구체적 사항을 고려하여 양형을 정할 수 있다. 그러나 범죄의 예방을 위해서는 일반인에게 범죄에 대한 처벌이 어떠한가에 대해 분명한 정보가 제공되어야 한다. 그런 점에서 법정형이 보다 세분화될 필요가 있다.
김일수(1997)는 형법에 제시된 범죄를 3가지로 구분하고 있다. 즉, 개인의 재산에 관한 범죄, 개인의 재산 이외의 법익에 대한 범죄, 그리고 사회의 법익에 관한 범죄로 나누고 있다. 이러한 구분도 도움이 되겠지만, 범죄의 손익, 범죄 손익의 개인적 사회적 파급의 정도, 그리고 범죄의 인지 및 체포 확율 등도 고려할 필요가 있다.
살인, 폭력, 강도, 절도 등과 같은 범죄는 범죄자만 이익을 보며, 사회적으로는 많은 손실을 발생시킨다. 이들 범죄는 불특정 다수를 대상으로 이루어지는 범죄이고 체포 및 기소 확율에많은 비용이 든다. 범죄는 특정인에게 비용을 발생시키지만, 다수가 이들 범죄로 부터 자신을 보호하기 위하여 비용을 지출하고 있기 때문에 사회적으로 발생하는 비용이 크다. 이러한 행위는 사회적으로 전혀 이익을 가져다 주지 않는 범죄라고 할 수 있다. 사회적 손실은 크면서 이익은 작고, 또한 체포 확률이 낮은 만큼 범죄로 인한 사회적 손실보다 형량을 높게 하는 게 범죄의 예방에 도움이 된다. 따라서 이 때 벌금형은 범죄자의 소득 수준보다 높을 가능성이 크다. 따라서 신체형을 부과하고 범금형을 추가로 고려하는 것이 효율적이다. 그리고 피해가 크고, 체포확률이 낮아 사후 처벌보다 사전 규제가 범죄를 줄이는데 바람직하다. 사기의 경우는 강도나 절도의 경우처럼 누구에게나 발생할 수 있지만, 범죄자의 인지나 체포가 상대적으로 쉽다. 피해자가 대부분 범죄자를 알고 있기 때문이다. 따라서 체포 확률이 상대적으로 높다. 그러므로 처벌 수준이 낮더라도 범죄 예방에 도움이 된다. 뿐만 아니라 사전적인 예방하기 위해서는 많은 비용이 든다. 사기의 여부를 사전에 인지하기 힘들기 때문이다. 이러한 이유로 사기의 경우 사후적인 벌금형이 효과적이다.
성풍속 사범의 경우 누구에게나 발생하는 것은 아니며, 범죄자의 인지나 체포가 상대적으로 쉽다. 특히 매춘은 피해자가 없는 범죄라 할 수 있다. 매춘과 같은 풍속사범의 경우 구매자에게 피해를 주는 것이 아니라 이익을 가져다 준다. 구매자가 스스로 돈을 지불하고 사기 때문이다. 물론 구매자를 자극하여 성 범죄를 유발할 수 있다. 성 표현은 잠재적인 성적 욕구를 자극하여 성범죄를 유발하는 측면이 있다. 그러나 부정적인 면만 있는 것이 아니다. 성적 욕구를 대리 만족시켜 직접적인 성범죄를 줄일 수 도 있다. 따라서 범죄와 관련하여 처벌할 때는 전체 효과를 고려하여야 한다. 문제는 제 3자 특히, 청소년들에 미치는 영향 때문이다. 따라서 제 3자의 불필요한 접근을 막을 수 있어야 한다. 이와 함께 벌금형같은 경제적 처벌이 바람직하다. 마약이나 도박도 이 범주에 속한다고 할 수 있지만 제 3자에 미치는 영향이 상대적으로 크다. 뿐만 아니라 습관성으로 상습적인 행동을 가져다 줄 가능성이 높다. 또한 사후에 마약이나 도박의 결과 발생한 손실을 파악하거나 영향의 정도를 알기도 힘들다. 따라서 마약과 도박의 경우 불법적인 거래에게 신체적 처벌을 하도록 하는 것이 효율적이다. 왜냐하면 구매자의 경우 습관성으로 경제적 처벌의 효과가 낮을 뿐 아니라 공급자의 경우 이익이 훨씬 크기 때문에 예방을 위한 경제적 처벌에는 한계가 있기 때문이다.
공해나 안전관리에 관한 법률 위반과 같은 범죄는 경제활동의 부산물로 나타난다. 따라서 범죄 행위에 수반된 생산활동으로 많은 소비자들이 이익을 얻게 된다. 하지만 원하지 않는 다수에게 피해를 가져다 준다. 이러한 범죄는 피해액을 정확하게 파악하기 힘들다. 또한 범죄자를 파악하기도 힘들다. 따라서 법집행 비용이 상대적으로 많이 든다. 또한 사전 규제에 따른 비용도 많이 든다. 따라서 사후의 강력한 처벌이 효율적 방법이라고 할 수 있다. 이 때 처벌의 유형은 벌금형이 보다 효과적이다. 왜냐하면 경제적 이익을 얻기 위한 범죄이기 때문에 경제적 처벌로 범죄의 유인을 크게 줄일 수 있기 때문이다. 그러나 강력한 경제적 처벌은 법집행자와 범죄자와의 담합의 가능성이 높아져 법집행이 그대로 이루어지기 힘들게 만든다. 따라서 법집행 비용을 줄이면서 효율적인 법집행이 이루어지려면 범법행위를 자진 신고하도록 하는 것이다. 그래서 자진 신고로 피해자에게 손해배상을 치르면 적발 때보다 낮은 범금형을 내도록 해야 한다. 담합이나 공동 행위같은 경제적 범죄는 공해보다 단속 및 처벌 비용이 크지 않다. 따라서 사후적인 엄격한 벌금형이 효율적이다. 물론 이때 부과하는 처벌 수준은 손실의 몇 배가 되어야 한다. 왜냐하면 법 위반자를 모두 적발할 수는 없기 때문이다. 적발된 기업이 야기한 손실만 지불한다면 벌금의 예방 효과는 미약할 것이다. 처벌의 목적은 보복이 아닌 적절한 예방이다. 즉, 이익보다 많은 비용을 발생시키는 범죄 행위를 하지 못하도록 하는 것이다.
선고형의 경우 동일한 범주에 속한 범죄에 대한 법관의 형량에 큰 차이가 나는 것을 줄이기 위한 방안이 필요하다. 비록 법정형이 있다 하더라도 법관의 선고가 일관성이 없으면 예방효고가 줄어든다. 오영근(1996)에 의하면 한국의 경우 독일에 비하여 법정형, 특히 하한이 낮으며, 선고가 법정형의 하한에 몰려 있는 것으로 나타났다. 이에 비하여 미국의 법정형은 높은 편이며 그리고 선고형이 비교적 고르게 분포하고 있다. 살인, 상해, 상해치사, 절도, 강도, 강도상해 치상, 강도살인 치사, 사기, 뇌물 등의 범죄를 대상으로 조사한 결과 고의범에 의한 생명침해는 비교적 무거운 형이 선고되고 있지만, 특별법범의 경우 법정형의 하한은 결정적인 역할을 하지 못한다고 한다. 또한 이영란(1996)은 1994년 서울형사지방법원에서 판결한 사건을 조사한 바에 의하면 선고형량의 법관 개인별 오차가 엄청나다는 것을 밝히고 있다. 따라서 참고적인 양형 지침서를 활용할 필요가 있다. 이것은 양형에 영향을 주는 요인들을 구분하고,이에 따라 표준적인 형량을 정하는 것을 말한다. 이러한 표준적인 형량 지침서를 만들어 법관을 기속하는 것은 재량을 침해할 수 있다. 따라서 지침서와 달리 처벌할 수 있도록 하되, 그럴 경우 형량에 이르게 된 사실을 기록하도록 하면 문제가 적을 것이다. 이러한 지침서를 정할 때 고려할 사항은 많겠지만, 범죄의 피해액과 함께 범죄자의 소득수준도 고려되어야 한다. 범죄의 피해액에 따라 처벌 수준이 강화되어야 하는 것은 물론이다. 그리고 범죄자의 소득수준이 높으면, 범금액을 부과할 경우 더 많아야 한다. 동일한 범죄에 대하여 범금액이 다르면 형평에 어긋난다는 주장이 있을 수 있다. 그러나 동일한 신체형이라 하더라도 소득 수준이 다르면 이들이 지불하는 기회 비용이 다르다. 따라서 범죄자에게 신체형과 소득수준에 따라 정해진 벌금액을 선택적으로 택하게 하면 평등권을 침해할 소지를 없앨 수 있다.
마지막으로 처벌은 대부분 개별 범죄가 사회에 직접 끼친 피해보다 크다. 따라서 잘못된 판결의 경우 피의자가 입는 손실은 엄청나게 크디고 할 수 있다. 그러므로 유무죄를 다투는 사건에 있어서 양형의 문제는 보다 중요하다. 그래서 유무죄를 다툴 경우 피의자가 유죄를 인정할 경우(plea of guilty) 형량을 협상할 수 있도록 하는 방안도 고려해 보아야 한다.
6. 맺는말
법질서의 유지를 위하여 처벌은 불가피하다. 처벌이 불확실하면 범죄 예방 효과가 줄어든다. 그런데 현실적으로 보면 동일한 범주의 범죄에 대한 처벌이 달라 법집행의 신뢰성이 문제가 되고 있다. 여기에서는 에방론의 관점에서 사회적 이익을 최대화하기 위한 형량의 문제를 살펴보았다.
범죄의 경제적 분석 모형에 의하면 처벌 수준은 범죄로 인한 피해액(h), 체포 및 유죄판결 확율(p)을 고려하여 정하는 것이 사회적 이익을 극대화한다는 것을 보여주고 있다. 또한 처벌의 형태에 있어서도 벌금형이 신체형보다 효과적인 방법이다. 그런데 신체형 또는 벌금형만으로 처벌의 한계가 존재하면 법이 과소 집행될 수 있다. 이때는 벌금형와 신체형을 병과하는 것이 효과적이다. 즉, 최대의 벌금형을 부과하고 부족한 처벌을 신체형으로 처벌하면 효과적이다. 그리고 범죄에 대한 처벌도 사전 규제와 사후처벌이 있다. 사후 처벌의 경우 처벌 형량이 피해액보다 클 경우 충분한 범죄 억제 효과가 나타나지 않는다. 반면에 사전 규제 또는 예방활동은 집행 비용이 크다. 이 때에는 범죄를 저질렀을 때 사전 신고를 하게 하면 사전 예방에 따른 법 집행 비용을 줄이면서 범죄 예방 효과를 높일 수 있다. 이러한 면에 비추어 보면 현실의 양형 체계는 개선의 여지가 크다.
먼저 법정형을 보다 세분화하여야 한다. 범죄의 손익, 범죄 손익의 개인적 사회적 파급의 정도, 그리고 범죄의 인지 및 체포 확율 등도 고려하여 법정형을 정할 필요가 있다. 살인, 폭력, 강도, 절도 등과 같은 범죄는 사회적 손실보다 형량을 높게 하는 게 범죄의 예방에 도움이 된다. 그리고 신체형을 부과하고 범금형을 추가로 고려하는 것이 효율적이다. 사기의 경우는 처벌 수준이 피해액보다 아주 크지 않더라도 범죄 예방에 도움이 된다. 그리고 사후적인 벌금형이 효과적이다. 성풍속 사범의 경우 벌금형같은 경제적 처벌이 바람직하다. 그리고 마약과 도박의 경우 불법적인 거래에게 신체적 처벌을 하도록 하는 것이 효율적이다. 공해나 안전관리에 관한 법률 위반과 같은 범죄는 사후의 강력한 처벌이 효율적이다. 그리고 벌금형이 바람직하다. 담합이나 공동 행위같은 경제적 범죄도 사후적인 엄격한 벌금형이 효율적이다.
법관의 형량에 큰 차이가 나는 것을 줄이기 위한 방안으로 참고적인 양형 지침서를 활용할 필요가 있다. 이 때 범죄자의 소득수준이 높으면, 범금의 부과액이 많아야 한다. 그리고 유무죄를 다툴 경우 피의자가 유죄를 인정할 경우(plea of guilty) 형량을 협상할 수 있도록 하는 방안도 고려해 보아야 한다.
범죄에 대한 처벌은 범죄를 없애는 것이 아니라 범죄에 대한 사회적 비용을 지불하도록 하는 것이다. 따라서 양형 제도는 사회적 비용을 고려하여 신체형과 벌금형 등을 비롯한 다양한 방법을 고려하여 해야 한다. 범죄자의 처벌도 국민들의 세금으로 지불되고 있다. 따라서 처벌 비용을 줄일수 있는 벌금형이 적극적으로 활용되는 것이 바람직하다. 모든 범죄를 발본 색원하는 것이 최선이 아니다. 그것은 비용이 들기 때문이다. 따라서 범죄의 유형과 피해의 경중에 따라 법집행 수준과 처벌 수준을 정하는 방향으로 정책이 이루어져야 할 것이다.
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An Economic Anaysis of Sentencing System.
Kee-Hwa Chung
(Chonnam National University)
This paper has analyzed a relation between sentencing and crime. There are two conflicting theories of punishment, punishment for prevention or for revenge. This paper has tried to find optimal ways of prevention with economic model of crime of Becker(1968). Because of high law enforcement cost it can't be desirable to reduce crime rate at minimum level. Imprisonment is a more costly way of enforcement than monetary sanction. But neither monetary sanction nor imprisonment have an sufficient deterrence effect on crime. Policy mix with a maximum monetary sanction and a certain level of imprisonment can be an efficient enforcement of law. And a sanction with self-reporting is a superior way of law enforcement to a sanction without self-reporting.
In this paper ways to improve sentencing system are suggested. It is social optimal that a crimnal behavior with high criminal benefit and high social harm will not be punished if a penalty compensating social harm has been paid in advance. Other criminal behaviors can be optimaly deterred according to levels of law enfocement cost. And sentencing guide line and 'plea of guilty' can be positively considered as ways of deterring crimes.
It is not efficient way of law enforcement to keep crime rate as low as possible. It is optimal to let certain amount of crime happen because of law enforcement cost. But how to attain optimal law enforcement depends on cost and benefit of various ciminal behaviors.
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