법의 경제적 해석( 정기화)
목차
1. 서론
2. 재산법
3. 계약법
4. 불법행위법
5. 맺는 말
VI. 법의 경제적 해석( 정기화)
1. 서론
법의 경제학적 해석(economic interpretation of law) 즉 법경제학(law and economics)의 발전은 시카고 학자들의 기여에 힘입은 바가 크다. Stigler(1992)에 의하면 경제학을 법률에 체계적으로 응용하기 시작한 것은 독점 금지법의 운영과 관련하여 Aron Director부터라고 한다. 1) 즉 Director는 당시 반트러스트법(Antitrust Law)에 명시된 시장행위 예를 들어 연계판매(tie-in sales), 특허인정 등 의 현상을 설명하는데 가격이론을 독창적으로 적용하여 후일 시카고 경제학의 독금법에 대한 연구의 기틀을 마련하였다. 그의 이러한 연구는 McGee, Telser 등이 약탈적 경쟁, 재판매가격 유지들을 연구하는데 도움을 주었다고 한다. Aron Director의 연구는 독점과 경쟁에 대해 법률이 전통적으로 대하던 방식으로부터의 결별일 뿐만아니라 그 당시 경제학자들의 산업조직에 대한 논문으로부터도 결별한 것이었다. 이 때는 주로 반트러스트법과 같은 경제관계법률에 대한 경제학적 분석이 대부분이었다. 즉 명시적으로 경제관계를 규제하는 법률에 한정되어 있었다.
Aron Director로 부터 시작된 법의 경제학적 연구는 60년대 초 Coase(1960)와 Calabresi(1961)의 연구를 계기로 재산법, 계약법, 불법행위법 등의 실체법(substance law)까지 경제학적 분석방법이 체계적으로 적용되기 시작하였다.2) Coase 이전에는 대부분의 경제학자들은 비시장(nonmarket)적 영역이라고 여겨지던 다른 실체법 분야에 별 관심을 갖지 못하였다. 바로 그 점이 코즈이전과 이후의 법경제학을 구분하는 중요한 차이이기도 하다. Coase는 특히 외부효과가 존재할 때 조세나 보조금이 없어도 당사자간의 거래에 의해 사적비용과 사회적 비용을 일치시킬려는 시장의 힘이 존재한다는 주장은 외부경제에 대한 Pigou적인 전통적 견해에 지대한 영향을 미쳤다. Coase에 의하면 거래비용이 존재하지 않으면 당사자간의 시장거래에 의해 모든 문제가 해결되며 법률은 자원배분에 전혀 영향을 주지 않는다. 법률이 어떻게 규정되어 있든지 중요하지 않으며 법률의 역할은 거의 없다. 그러나 거래비용이 과다하여 시장거래가 이루어지지 못할 경우 법률은 중요한 역할을 한다. 3)
Coase 이후 시카고의 법경제학 연구는 Demsetz, Posner 등에 의해 주로 이루어졌다. Demsetz(1967)는 사적 소유권의 발전이 거래비용을 최소화하는 방향으로 발전하여 왔으며 이에 따라 재산권의 형태가 어떻게 발전되어 왔는가를 설명하였다. Demsetz는 사적비용과 사회적 비용의 괴리라는 외부효과(externality)의 분석에서 출발하여 재산권의 구조와 정의, 배상책임의 문제(liability)를 분석하였다.
시카고 법경제학의 연구는 Posner에 이르러서 보다 체계적으로 이루어지게 되었다 (Stigler, 1988a, p.160). 즉 Posner는 법이론을 분석하여 적어도 법관이 판례를 통하여 축적하여온 관습법(common law)체계에서는 법관이 의도하든 않든 가장 효율적인 자원배분을 가져다 주는 방식으로 발전하여 왔다고 주장하였다. 그리고 자원 배분의 효율성이라는 측면에서 재산권법, 계약법, 불법행위법 등이 체계적으로 관련되어 있음을 보여 주었다.
법경제학의 발전은 시카고 경제학의 기본 전제에서 이루어졌다. 즉 인간의 행위는 가격이론이 가장 잘 설명할 수 있으며 시장에서의 자발적 거래가 가장 효율적인 자원배분을 가져온다는 믿음위에서 출발하고 있다. 모든 인간은 비록 그것이 법률을 준수하거나 또는 법률을 위반하는 행위라고 하더라도 주어진 여건속에서 자신의 이익을 극대화하고 행동한다고 여기고 있다. 따라서 결혼 이혼 간통 같은 가족 문제, 소송의 제기 판결전 화해 등의 법률 분쟁, 교통사고를 피하기 위한 안전조치와 주의력, 공해의 배출 등 에 있어서 가격이론은 이러한 행위를 분석하는 효율적인 방법이다. 법률은 이러한 행위를 하는데 지불하는 가격을 변화시킴으로써 이들 행위의 양을 변화시킨다. 시장에서의 가격을 주어진 것처럼 여기고 행동하듯이 법률을 주어진 것으로 여기고 자신의 제약조건에 따라 목적함수를 극대화하고자 노력한다. 즉 각 개인은 시장의 가격수용자(price-taker)처럼 법률수용자(law-taker)이다. 따라서 법을 통한 기회비용의 변화가 원래 법이 의도하였던 결과를 가져다 줄 수 있는지 그리고 법의 목적을 어떤 방법이 가장 적은 비용으로 달성할 수 있는지 분석할 수 있다. 그리하여 법경제학은 형벌의 이론과 실제, 법행정 절차, 입법등의 법제정 및 규제이론, 법의 집행, 사법적인 절차 등에 이르기까지 분석을 행할 수 있다.
그러나 법경제학은 경제학의 분석과 다른 점이 있다. 법경제학은 시장거래에 비용이 존재하며 어떤 경우에는 과다한 거래비용으로 인해 시장거래가 이루어지지 않는 영역을 대상으로 하고 있는 점이 다르다. 바로 이점이 법경제학을 단순히 가격이론을 법률에 적용하는 것과는 다르다. 거래비용이 적다면 법률은 자원배분에 거의 영햐을 미치지 못한다. 규칙이 잘못 정해져 있더라도 거래비용이 적다면 경제주체들이 자발적 거래를 통하여 결국 자원의 사용을 개선하기 때문이다. 그러나 거래비용의 존재와 시장이 작동하기에 비용이 많이 드는 경우 법률이 중요하게 된다. 시장에 의한 자원배분이 법률에 의한 자원배분보다 거래비용이 많이 들면 법률에 의한 자원배분은 시장에 의해 교정되지 못하고 최종적인 자원사용을 결정하고 만다.
자원배분이 법률에 의하여 영향을 받게 될 경우 현재의 법률이 과연 자원배분을 효율적으로 행하도록 하고 있는가라는 문제가 중요하게 된다. 시카고 법경제학은 법률의 분석에 있어서 이러한 자원배분의 효율성의 문제를 중요시하고 있다. 즉 법률도 시장에 의한 자원배분처럼 가격이 기회비용과 같게 하여 자원배분의 효율성을 추구하는 것으로 여기고 있다. 법률의 목적은 법을 준수하는 행위든 이를 위반하는 행위든 자신의 행위로 인하여 사회적으로 발생한 기회비용을 지불하도록 하는 것이다. 의무나 계약의 불이행으로 발생한 손실액을 배상하게 하는 것은 법률상 의무를 지키거나 계약을 강제하도록 하는 것이 목적이 아니다. 불이행으로 인하여 발생한 기회비용을 지불하도록 하는 것이다. 불이행이 기회비용을 지불하고도 이익을 가져다 주는 것이라고 하면 불이행이 자원배분을 개선하는 것이고 법률은 이러한 일이 일어나도록 허용하고 있는 것이다.
본 논문에서는 시카고에서의 법경제학 연구를 법과 자원배분의 효율성 중심으로 살펴보고자 한다. 이를 위해 소유권법, 계약법, 불법행위법 등을 설명하고자 한다.
2. 재산법(property right)
(1) 재산권의 경제적 기능
인간의 모든 사회적 행위는 상호 영향을 주고 받게 되어 있다. 따라서 어느 한개인의 행동은 직간접적으로 다른 사람에게 이익을 주거나 손실을 주게 된다. 재산권이란 다른 사람의 동의없이 이러한 이익 또는 손실을 줄 수 있는 권리로서 사회적으로 인정되는 권리이다. 즉 이러한 권리의 소유자는 자신이 권리에 포함된 일정한 행위를 하더라도 다른 사람이 이를 방해할 수 없도록 사회적 승인을 얻은 것이다. 그래서 소유자는 권리의 한계내에서 행동한다면 다른 사람이 자신의 행위를 방해하는 것을 사회가 막아줄 것을 예상한다. 예를 들어 좋은 품질의 상품을 만들어 내면 경쟁기업은 피해를 입게 된다. 이러한 피해를 주는 상품의 공급은 사회적으로 용인되는 권리이다. 하지만 경쟁자의 신체를 해치는 것은 사회적으로 용납되지 아니하는 권리이다.
재산권의 사회적 보호는 경제적으로 보면 자원을 효율적으로 사용하도록 하는 유인체계(incentive)를 부여한다. 4) 어떤 상품의 시장가치가 그것을 생산하는데 드는 비용보다 클 경우 그러한 상품은 생산되는 것이 사회적으로 효율적이다. 왜냐하면 적은 비용을 들여 사회적으로 더 많은 가치를 가지고 있는 상품을 생산하였기 때문이다. 따라서 생산이 이루어지면 생산물의 시장가치와 생산 비용의 차이만큼 사회적 순이익이 증가하고 생산자에게 그 댓가로 이익이 발생한다. 그러나 재산권이 없으면 이익이 자신에게 주어질 것이라고 예상할 수 없기 때문에 비록 사회적으로 유용한 생산활동이라고 하더라도 행하여 지지 않는다. 재산권이 인정되지 않으면 각 경제주체는 투자수익을 얻는데 시간이 많이 걸리는 작업을 포기하고 사전적 투자가 별로 필요하지 않은 경제활동을 중심으로 생산을 하게 된다. 원시시대처럼 수렵과 채취에 의존하던 시기에는 자원사용의 효율성을 증대시키는데 소유권의 보호가 별로 필요하지 않았다고 할 수 있다.
경제학에서 재산권의 분석은 위와 같은 동태적 분석에서 시작하였다. 그러나 Posner(1986,p.31)에 의하면 재산권에 대한 법경제학 또는 코즈의 기여는 정태적인 분석을 도입한데 있다. 그리고 이를 최초로 분석한 것은 Knight라고 한다.
Knight(1924)는 공동소유의 초지를 예를 들어 재산권의 문제를 제기하고 있다. 일정한 초지를 공동소유한 다수의 농민이 존재하고 있다고 하자. 소를 한마리 추가로 초지에 방목하면 이는 다른 모든 농민들에게 비용을 발생시킨다. 즉 소가 예전과 동일한 풀을 뜯어 먹기 위해서는 더 많은 곳을 돌아 다녀야 하고 그래서 소의 몸무게가 줄어들 것이다. 그러나 누구도 초지를 사용하는데 비용을 지불하지 않기 때문에 방목하는 소의 양을 결정하는 데 이러한 비용을 고려하지 아니한다. 결국 적정량 이상의 소가 방목될 것이다. 이러한 문제의 해결은 누군가 초지를 소유하여 초지 사용에 대한 대가를 받으면 해결된다. 가격을 결정하는데 추가적으로 소를 방목하는데 따라 추가적으로 기존의 농민에게 발생하는 비용을 고려할 것이다. 왜냐하면 기존의 농민들은 추가적으로 소를 방목하면 자신이 사육하는 소의 무게가 감소할 것을 알고 있으므로 지불하고자 하는 가격을 낮출 것이기 때문이다.
정태적 측면에서 보면 재산권은 자원의 사용 및 처분에 대한 배타적 권리로서 이러한 권리가 완전히 보장되기는 매우 어렵게 보인다. 왜냐하면 배타적인 재산권끼리 상호공존할 수 없는(incompatible)경우가 존재하기 때문이다.5) 철로와 철로변의 토지의 경우 기차가 불씨를 배출하는 권리와 농부의 철로변 토지의 경작권은 상호공존할 수가 없다. 이처럼 권리의 충돌이 있는 경우에도 당사자간 거래비용이 적으면 누가 권리를 보유하든 결국 자원은 가장 효율적으로 사용된다.
그러나 재산권의 시장거래는 비용이 많이 들어 자발적 거래가 어려운 경우가 많다. 거래비용은 거래자의 수가 많으면 증가한다. 그러나 거래자의 수가 적다고 거래비용이 낮아지는 것도 아니다. 당사자간의 거래비용이 많아 시장거래가 이루어지지 못하는 경우에 법률을 통한 거래가 이루어진다.
법률을 통한 자원의 배분에 있어서 효율성이 증대하기 위해서는 자원을 가장 가치있게 사용할 수 있는 당사자에게 소유권을 부여하거나 자원의 사용에 따라 발생한 손실에 대해 배상책임(liability)을 지우는 것이다. 전자는 소유권법(property law)의 문제이고 후자는 불법행위법(tort law)의 문제이다. 그런데 상대적으로 거래비용이 적을 경우에는 소유권의 문제로 접근하는 것이 효율적이며 거래비용이 클 경우에는 불법행위법으로 접근하는 것이 효율적이다. 6)
Coase는 소유권의 취득(assignment of property rights)과 불법행위에 따른 손해배상(liability)의 문제를 가지고 이를 설명하였다. 불법행위에 따른 손해배상을 단순히 가해자와 피해자 또는 외부효과를 발생시킨 행위자와 그 영향을 받는 행위자로 파악하지 않고 서로 상반되는 권리 또는 재산권의 충돌로 파악하였다. 이때 누구의 권리를 존중하는게 가장 효율적인 자원배분을 가져오는가를 분석하였다. 그의 논문에 의하면 거래비용(transaction cost)이 존재하지 않을 경우 권리 당사자간의 거래에 의하여 가장 효율적인 자원배분을 가져오며 법률에 의한 권리의 확정은 이러한 자원배분에 영향을 주지 않는다.
예를 들어 석탄으로 운행하는 기차가 있다고 하자. 이 기차에서 나오는 불씨로 인해 주변 농가 소유의 곡물이 불타버린 피해가 발생하였다. 이때 법률의 관심은 대부분 이러한 피해를 누가 보상하는게 형평을 실현하는 가에 있다. 그러나 경제학의 관심은 이러한 피해를 누가 보상하는게 장래에 다시 발생할 수도 있는 이러한 피해를 가장 적은 비용으로 방지할 수 있는 가에 있다. 기차에서 불씨가 나오지 못하도록 하는데 드는 시설 비용이 100만원이며 농부의 예상되는 피해액이 50만원이라고 하면 농부가 이를 감수하도록 하는게 자원배분에 있어서 효율적이다. 왜냐하면 사고를 방지하는데 드는 비용은 100만원인데 그 사고를 방지함으로써 얻어지는 이익은 50만원밖에 안되기 때문이다. 이 경우 불씨를 배출할 권리와 불씨를 자신의 농지에 유입되지 않게 할 권리의 충돌에서 기차는 불씨를 배출할 권리가 있으며 농부는 철도로부터 불씨가 날아드는 것을 금지시킬 권리가 없다고 하자. 그렇게 되면 농부는 더 이상 경작을 하지 않을 것이고 그 결과 사회적인 비용은 농산물의 생산 감소로 인한 50만원이라고 할 수 있다. 이와 반대로 농부가 자신의 농지에 불씨가 날아들지 않도록 하는 권리가 있으며 따라서 농부는 불씨를 배출하는 기차의 운행을 중지시킬 수 있다고 하자. 이 경우 기차회사는 100만원의 비용을 들여 불씨 배출 방지시설을 하기보다 농부를 설득하여 농사로 얻을 수 있는 이득인 50만원을 보상하여 농사를 짓지 않도록 하는게 경제적이다. 농민도 농사로 예상되는 소득을 보상받았기 때문에 기차의 운행을 중지시킬 이유가 없다. 거래비용이 없고 불씨 배출 방지 시설비용이 농부의 피해액보다 크다면 권리가 누구에게 있든지 당사자간의 거래에 의하여 철로주변의 토지에서는 농사를 짓지 않게 된다. 그러나 현실적으로 당사자간에는 협상에 따른 거래비용이 존재한다. 이러한 협상비용이 50만원 이상이면 법에 의한 권리의 확정은 결국 누가 자원을 사용할 수 있는가를 결정해 버린다. 그래서 법에 의한 권리의 확정은 자원배분의 효율성에 중요한 영향을 미치게 되며 어떻게 법적 권리를 확정하는 것이 가장 효율적인 자원배분을 가져올 것이라는 문제가 법경제학의 주요 관심이 되게 된다.
법률을 통한 거래(legal transaction)에서는 타인의 권리보다 자신의 권리가 보다 가치있다는 것을 보여 줌으로써 법률의 보호를 받을 수 있다. 그렇다고 이웃사람의 주차장을 내가 보다 효율적으로 사용할 수 있다고 해서 내가 사용해야 한다는 주장은 받아들여지지 않는다. 왜냐하면 이웃의 주차장을 잘 이용할 수 있다면 시장을 통해 주차장을 임대하면 되기 때문이다. 토지를 누가 잘 이용할 수 있느냐를 시장을 통하여 결정하는 것이 법률을 통한 거래보다 훨씬 사회적으로 적은 비용이 든다. 기차가 내뿜는 불씨의 경우는 사전협상이 불가능하기 때문에 시장거래에 따른 거래비용이 클 것이므로 법률이 개입하는 것이다.
사회여건의 변화에 따라 새로운 재산권을 인정하거나 예전과 달리 재산권의 취득을 인정해야 하는 문제가 발생할 수 있다. Demsetz(1967, p.106-107)에 의하면 새로운 손실과 비용에 적응하고자 하는 이해 당사자의 요구에 대응하여 새로운 재산권이 나타난다고 한다. 즉 내부화의 이익이 내부화의 손실보다 클 때 외부성을 내부화하기 위해 재산권이 발전한다는 것이다.
지식의 변화로 생산함수, 시장 가치, 욕구의 변화를 초래하고 새로운 기술, 새로운 생산 방식등 등장한다. 이에 따라 예상하지 못하던 새로운 손실과 비용이 나타나고 이에 적응하는 것이 이익일 때 새로운 재산권이 나타나게 된다. 이러한 변화가 얼마나 의식적으로 행화여 졌는지 알 수 없지만 점진적으로 사회적 습관, 민법의 선례변화 등을 통해 나타난다. 분명한 것은 효율성의 달성에 운명이 매달리던 사회에 있어서 장기적으로 생존할 수 있었던 것은 이러한 외부성의 변화에 얼마나 잘 적응하였는가에 달렸있다고 할 수 있다.
토지의 예를 들어 보면 공동체적 소유는 공동체적 권리를 행사한로써 발생하는 비용을 그 사람이 지불하지 않고 공동체의 다른 사람들이 일부 부담시킨다. 그래서 과도한 사냥, 경작이 발생하여 토지의 지력이나 사냥할 수 있는 짐승수가 급격히 감소한다. 거래비용, 즉 협상 및 집행 비용( negotiating and policing costs)이 없다면 공동체는 합의로 토지 사용을 제한할 것이다. 그렇다 하더라도 이 제도하에서는 다음세대의 기대 비용과 수익을 현재의 사용자가 고려하지 못하는 단점이 있다. 그러나 토지를 단 한사람이 소유하고 있다면 장래의 여러가지 수익을 고려하여 장래 모든 소득의 현재 가치를 높일 수 있는 방법을 택할 것이다. 즉 그가 죽은 후에 있어서의 수요 공급조건까지 고려하여 시장거래가 이루어질 것이다.
결국 토지의 사적 소유권자는 현재 및 장래의 경쟁적 용도를 얼마나 잘 고려하였느냐에 의해 자신의 토지 가치가 결정되는 중계자(broker)와 같은 기능을 한다. 그러나 공동체적 소유에서는 상대적으로 현 세대의 용도가 중요시 된다.
공동체적 소유의 불리한 점은 한개인의 행동의 결과 다른 사람 및 다음 세대에 미치는 영향을 고려하지 못한다는 것이다.
사적소유는 공동체적 소유의 많은 외부성을 내부화시킨다. 사적소유하에서는 비용과 수익이 소유주에 집중됨으로써 자원을 효율적으로 사용하고자 하는 동인(incentive)이 존재한다. 사적 소유제도하에서 이익과 손실이 행위 당사자에게 귀착된다는 것은 장점의 일부에 불과한 것으로 더욱 중요한 점은 사적 소유화에서 나타나는 외부성을 거래하는 데 드는 비용이 크게 줄어든다는 점이다. 공동체적 소유하에서는 공동체 전원의 동의가 필요하다. 사적 소유하에서는 이러한 영향을 받는 당사자의 동의만 필요하다. 따라서 이러한 효과의 내부화를 위한 거래에 필요한 흥정비용(cost of negotiating)을 크게 줄일 수 있다.
결국 사적 소유는 흥정비용을 줄여서 낮은 비용으로 외부성의 내부화가 가능하도록 하고 있다. 물론 사적소유하에서도 외부성이 존재한다. 자신의 행위로 다른 사람 소유의 토지에 미치는 효과를 고려하지 못한다. 예를 들어 자신의 논에 물을 대기 위해 댐을 쌓으면 다른 인근토지의 수위가 낮아진다는 것을 고려하지 않는다.
사적소유하에서 존재하는 외부성을 거래하는 방식으로 시장에서 두가지의 선택이 존재한다. 먼저 지역권(easement), 지상권처럼 소유자간의 계약을 통해 합의하는 방식이다. 또는 다른 사람의 권리를 사들이는 방법이다. 어느 쪽의 방법이 이용될 것이냐는 어느쪽이 적은 비용이 드는가에 의존한다.(Demsetz,1967, p.113) 소유의 규모에 대한 특성이 수익불변이면 어느쪽이나 동일하지만 비경제가 존재하면 계약이 더 나은 선택이 될 것이다.
시장거래에서의 규모의 경제, 협상 비용, 외부성 그리고 재산권의 적응( modification of property rights)의 상호작용은 회사의 발전 형태로 설명될 수 있다. 대기업은 경영에 있어서는 규모의 경제 작용하나 자본조달에 있어서 규모의 경제가 작용하지 아니한다. 그래서 다수의 소유자가 합작 투자회사를 설립하는 것이 바람직스럽다. 그러나 다수가 의사결정에 참여하면 많은 협상비용이 존재한다. 이러한 협상비용을 줄이기 위해 의사결정을 위임받는 대표가 불가피하다. 그래서 자산의 실질적 지배( effective control)가 소수의 경영자손에 집중된다. 그러나 이러한 소수의 경영자에게 의사결정을 맡길 경우 외부성이 발생한다. 즉 경영자의 잘못으로 파산할 경우 투자가는 의사결정에 참여하지 못하고서 자신의 전재산을 위협할 수 있다. 이러한 외부성이 존재하면 부유한 사람으로부터 투자자본을 얻기가 어렵다. 이러한 문제를 해결하기 위해 유한회사 또는 주식회사처럼 투자한 비용만큼만 책임지는 회사형태가 등장한다. 투자자는 특별히 자신의 투자가치를 변동시키는 합병같은 의사결정에만 참여하게 되어 기업의 소유주라기보더 주식자본의 차주에 머물게 된다. 그리고 소수의 경영자의 의사결정이 주식 보유주의 자산가치에 미치는 외부성을 줄이기 위해 주식보유자는 경영주의 허락없이 자신의 지분을 자유로이 팔 수 있게 된다. 이처럼 주식의 자유로운 거래와 함께 투자자본을 얻고자 하는 경영자간의 경쟁으로 투자자와 경영자의 갈등이 감소하고 조화가 증가하여 소유구조로 인한 외부성이 줄어든다.
그런데 소유구조의 변화는 법의 안정성을 해치게 된다. 즉 재산권의 취득방식이 달라지면 소유권의 불확실로 자원에 대한 장기적인 투자가 감소하게 된다. 또한 재산권을 재취득하게 함에 따라 불확실성이 증가하여 위험 회피자의 후생이 감소한다. 따라서 거래비용이 적으면 그 권리를 행사하던 사람에게 재산권을 취득하도록 하는 방식, 즉 기득권을 인정하는 것이 효율적이다. 이때는 자원을 비효율적으로 사용하는 사람에게 재산권이 확정될 수 있으나 이러한 비효율은 시장을 통한 거래로 감소할 것이다. 즉 주어진 재산권의 한도내에서 당사자간의 거래가 일어나 법을 통한 거래보다 시장거래에 의해 가장 효율적으로 사용될 것이다.
(2) 사례연구
1) 정부의 토지수용
정부의 토지 수용권은 토지의 사용권을 최종적으로 결정한다. 토지 수용권이 경제적으로 타당한 경우는 적절한 시장가격에도 팔기를 거부하는 완고한 사람들이 있기 때문이 아니라 독점을 방지하는 것이다. 철도나 파이프라인을 설치하면 이를 변경하는 것은 막대한 비용이 든다. 장래 철도나 파이프라인이 지나갈 것으로 예상되는 토지의 주인은 이 사실을 알기 때문에 토지의 기회비용 이상으로 비싼 값을 부르게 되는데 이는 비 효율적인 자원배분을 가져다 준다. 이때 토지 수용권은 이러한 가능성을 줄이는 역할 한다.
수용된 토지는 수용당시의 적절한 시장가격으로 보상해야 한다. 시장가격으로의 보상은 토지의 수용이 현재 보다 가치있게 사용되는 경우에 한정되어 이루어지게 한다. 즉 현재의 시장가격를 보상하고도 이익이 남는 경우에만 토지를 수용하게 할 것이다. 정부가 현재의 용도보다 더 가치있게 사용할 수 있다는 것을 증명하는 것만으로 정부가 수용할 수 있는 것은 아니다. 더 가치있게 사용할 수 있다고 토지를 수용하는 것은 이웃의 차고를 내가 더 잘 이용할 수있다고 이의 사용권을 주장하는 것처럼 비효율적인 대안이다. 정부가 정말 잘 이용할 수 있다면 시장가격으로 보상하고도 시행하고자 할 것이다. 시장거래는 누가 자원을 가장 잘 이용할 수 있느냐를 가장 낮은 비용으로 결정하여 준다.
보통 토지 수용과정에서 지불되는 보상비는 시장가격보다 낮게 되는데 법에서 결정된 공정한 시장가격이라 하더라도 소유주의 이주 및 거래비용은 보통 무시되기 때문이다. 그렇다고 토지의 수용이 결정한 이후의 시장가격으로 보상하는 것은 문제가 있다. 왜냐하면 정부의 정책으로 토지의 가격이 변하기때문이다.
정부의 규제로 토지의 가격이 하락하면 보상을 요구하는 수가 있다. 이러한 보상이 이루어진다면 정부의 정책으로 토지의 가격이 상승하면 이익분을 환수해야 대칭적이다. 그러나 문제는 이를 집행하기에 엄청난 비용이 든다는 것이다. 즉 정부의 정책으로 영향을 받는 사람을 식별하고 이들과 거래하는 데 드는 비용이 크다.
정부의 토지수용은 상대적으로 비싼 땅이 더 많은 보상을 얻게 된다. Patricia Munch(1976)에 의하면 정부의 토지수용으로 비싼 땅보다 싼 땅이 상대적으로 낮은 보상을 받고 있는 것로 나타났다. 그 이유는 정부가 소송에 지출할 수 있는 비용이 제한되어 있어서 비싼 땅은 상대적으로 적은 법률 비용을, 싼 땅은 과도한 비용을 지출하고 있으며 소송의 고정비용이 적지 않은데 싼 토지소유자에게는 이것이 큰 부담이며 정부는 여러 소송을 병합함으로써 규모의 경제를 누리고 있기 때문이다.
실제 토지 수용이 집행되는 것을 보면 법률보다 거래비용이 허용하는 한 시장거래가 훨씬 효율적이다. 토지수용이 불가피한 선택으로 여겨지는 경우도 시장을 통한 토지사용이 이루어 질 수 있도록 심사숙고해야 한다. 불가피한 정부의 토지 수용이라 하더라도 이주비용 및 기타 부대비용을 지불하고 수용과정에 변호사등의 전문가의 참여를 보장하고 과거 토지의 거래 등을 고려하여 보상이 이루어지도록 해야 한다. 민간에 의한 토지개발을 보면 마지막까지 토지를 팔지 않고 비싼 값을 받기위해 마지막까지 버티는 것을 줄이기 위해 토지소유자와 부수계약(환지 등)을 체결하거나 임직원명의로 구입(dummy purchaser)하는 방법을 이용하고 있다. 이러한 방법이 토지의 독점적 소유로 인해 발생하는 거래비용을 줄이는 긍정적 기능을 하고 있다.
2) 공해
공장 굴뚝의 매연은 세탁물을 더럽히고 호흡기 질환을 증대시킨다. 과거에는 이러한 문제를 과거 단순히 공장의 매연을 줄이기 위해 얼마만큼의 조세를 부과해야 하는가로 접근하였다. 그러나 정부는 정확한 조세를 측정하여 부과하기 어렵다. 차라리 매연을 배출할 권리와 피해에 대한 배상책임(liability)을 효율적으로 배정하면 자원사용의 효율성을 높일 수 있다.
매연을 줄이기 위한 공장의 선택이 매연방지 시설을 하거나 공장문을 닫는 방법밖에 없다고 하자. 그리고 인근 주민의 선택은 공기정화기를 달거나 다른 데로 이사가는 것이라고 하자. 이때 어떻게 하는 것이 자원을 가장 잘 이용하는 방법인가를 결정하기 어렵다. 왜냐하면 아직 공해가 건강에 미치는 영향에 대하여 충분한 연구가 없다. 그리고 공해의 심미적(aesthetic) 비용은 계산하기 힘들다. 그리고 공해의 시장 거래비용은 대단히 높다. 따라서 한번 권리를 배정하면 시장 거래를 통해 문제가 교정되기 어렵다.
주변 주민들이 매연을 마시지 아니할 권리가 있으면 공장이 공해물질을 배출하고자 할 경우 주변의 모든 지역주민들로 부터 권리를 사들여야 한다. 그런데 지역주민은 마지막까지 버티면 기업이 제공하고자 하는 최대의 가격에서 권리의 판매대가를 받을 수 있다. 따라서 모든 가구가 공장과 계약을 지연시키고자 하는 유인이 있어서 협상과정이 무한정 늦어질 것이다. 반대로 공장이 권리를 가지고 있으면 지역주민들 사이에 무임승차(free-rider)문제로 거래비용이 많이 든다. 거래비용이 높을 때 공해를 배출한 권리가 있는 가 또는 공해로부터 자유로울 권리가 있는가 등의 배타적인 권리의 인정은 비효율적이다. 따라서 공해문제에 대한 재산권적 접근은 비효율적이다. 공장이 공해를 배출할 권리를 보유하고 있으며 거래비용이 높으면 조업 중단을 하는 게 이익이 되는 경우에도 계속 가동하게 된다. 반대로 주민들에게 공해를 마시지 않을 권리가 있다고 하면 주민들이 받는 피해가 공장의 조업중단에 따른 비용보다 적을 경우에도 공해를 참을려고 하지 아니하고 공장 가동을 중지시키고자 할 것이다.
이런 경우에 법은 적절한 사용이라는 원칙(a standard of reasonable use)을 적용하고 있다. 상황에 따라 적절하면 공해도 합법적이라고 하는 것이다. 즉 공해물질을 배출함으로써 얻게 되는 이익이 공해로 피해자가 입게 되는 피해나 공해를 제거하는데 드는 비용보다 적다면 이 원칙은 타당하다. 결국 공해문제는 거래비용이 적을 경우에는 재산권의 측면에서 접근하고 거래비용이 많을 경우에는 불법행위의 측면에서 접근하는 것이 보다 효율적이다. 불법행위의 측면에서 접근하여 적절한 배출이 이루어지더라도 그에 따른 피해배상이 면제되는 것은 아니다.
3) 공동소유 및 기타 재산권
원유와 같은 공동소유의 자원은 각 광구소유자가 되도록 빠른 시간에 많이 채유하고자 하는 유인이 존재한다. 이것은 개별 소유권이 없는 야생동물이 남획되는 것과 같이 비효율적인 결과를 가져다 준다. 채유가 천천히 이루어질수록 매장 원유의 현재가치는 높을 것이다. 그러나 개별 소유자가 다수이면 채유 속도를 제한하는 합의는 많은 비용이 발생한다. 그래서 많은 경우 강제일치(compulsory unitization) 조항을 넣도록 하기도 한다. 즉 다수의 동의가 있으면 공동의 소유로 단일의 개발이 가능하도록 하고 있다. 전원 일치의 배제로 마지막까지 버티기로 이익을 얻고자 하는 문제를 해결하고 있는 것이다.
지적 생산물에 대한 재산권의 인정은 투자 인센티브를 부여한다. 만일 이러한 제도가 없으면 비밀을 유지할 수 있는 지적 활동에만 투자가 이루어 질 것이다. 또한 지적 활동보다 이를 탐지하는게 싸다면 이러한 활동의 비밀을 유지하거나 탐지하는 데 막대한 비용을 지출할 것이다. 그러나 특허를 인정하면 독점을 유지할 수 있으므로 과도한 투자가 행하여 질 우려가 있다. 이를 위해 특허기간을 설정하는 것이 효율적이다. 과도한 투자가 아니더라도 특허를 기록하고 이를 모니터하는 데 비용이 들기때문에 시간제약이 필요하다.
현대에 들어서서 개인의 사적권리(privacy)가 침해되는 경우도 많다. 개인의 사진을 광고등의 목적으로 사용하고 있다. 임의로 개인의 사진을 이용하는 것은 사적권리를 침해할 수 있다. 시장거래가 가능할 때는 개인의 사진을 무단으로 사용하는 것을 금지하도록 하는 것이 효율적이다. 그렇게 하면 시장 거래를 통하여 개인의 사진을 공개하는데 드는 비용보다 이익이 클 경우 개인의 사진이나 권리가 이용될 것이다. 비록 사진이 다중에게 공개되는게 본인에게 이익을 주더라도 이를 가장 비싼 값으로 이용할 수 있는 사람에게 파는 게 사진을 사회적으로 가장 잘 이용하는 것이다. 그러나 거래비용이 많이 드는 경우가 문제다. 즉 잡지사의 정기구독자 명단이 개인의 동의없이 이용되는 경우가 있다. 또한 정치적 집회나 사고, 집회 등 뉴스용으로 이용되는 사진이 있다. 이때 이에 속한 한 개인의 사적 권리를 인정하는 것이 타당한가는 거래비용에 의해 결정되어야 한다. 사적권리를 인정하면 이러한 자료를 이용하는게 사회적으로 효율적이라 하더라도 다수와의 거래비용이 엄청나고 따라서 긴급성이 있을 경우 이용될 수가 없다. 이러한 경우에는 사적 권리의 인정은 자원의 사용을 제한할 것이므로 개인의 권리를 소유권으로 인정하기보다는 사후적으로 개인의 이익을 침해하였을 경우 손해배상(liability)을 하도록 하여 이를 보호하는 게 이익일 것이다.
3. 계약법
(1) 계약법의 경제적 역활
계약과 동시에 상품거래가 이루어지면 법률이 개인간의 거래에 개입할 여지가 없다. 그러나 건물을 건축하는 경우처럼 계약과 상품거래가 분리된 경우에는 계약이 이행된다고 하는 보증이 없으면 거래가 위축된다. 즉 건물을 건축한 다음 계약을 지키지 않으면 건물을 다 지은 상대방은 불리한 조건을 감수할 수 밖에 없어 계약을 파기한 사람이 이익을 얻게 된다. 따라서 거래와 동시에 상품의 인도가 이루어지지 않는 거래는 이루어지기 어렵다.
물론 계약을 강제하는 법률이 없고 계약의 실행이 당사자의 자의에 달려 있어도 계약이 실행될 수 있다. 즉 계약 불이행에 따른 위험을 회피하기 위하여 계약의 당사자들은 계약의 이행을 보증할 수 있는 방법을 고안할 수 있다. 즉 거래를 하고자 할 경우는 적절한 보증금(Deposit of Security)을 요구하거나 비록 강제적이지 않지만 모든 거래 당사자가 지켜야 할 관습이나 관행을 강구하게 된다. 관습이나 관행은 비록 강제력이 없지만 이를 지키지 않으면 다음번 거래에서 배제될 것이므로 단기적인 이익을 극대화하고자 하는 경우가 아니라면 암묵적으로 지키게 된다. 그러나 신뢰를 통한 계약의 보증은 각 거래자의 신용을 평가하거나 보증금을 관리하는데 비용이 들며 특히 반복적인 거래가 이루어지 않는 특정의 계약을 위축시키는 비효율적인 면이 있다.
계약법은 거래가 원활히 이루어지도록 함으로써 거래에 따른 비용을 중여준다. 먼저 계약법은 당사자간의 계약의 이행을 보장함으로써 계약의 불이행을 방지하기 위한 거래에 따른 비용을 감소시켜 준다. 즉 전략적 기회주의(strategic opportunities)에 대한 제재를 통해 경제적인 거래가 이루어지도록 보장한다. 계약의 이행이 계약의 체결과 함께 행하지 지지 않는 거래에 있어서 처벌이 없다면 거래당사자중 일방의 기회주의적 행위로 계약을 이행하지 않는 것이 이익일 때가 있다. 이를 법적 강제력으로 처벌하지 않으면 경제주체들이 계약체결을 꺼리고 그 결과 효율을 증대시키는 교환이 존재함에도 불구하고 교환이 위축된다. 이처럼 계약과 이행의 시간적 분리는 법률적 제재가 없을 때 전략적 기회주의를 유발시킨다.
또한 계약의 당사자가 명시적으로 협상해야 하는 사항을 미리 정해 놓음으로서 거래비용을 줄이며 교환을 제약할 수 있는 여러가지 가능성에 대한 정보를 거래 당사자들에게 제공하여 교환이 보다 효율적으로 이루어지도록 한다. 즉 당사자간의 합의에 의한 계약의 불이행에 따른 위험을 배분시킨다. 계약에 따른 약속 이행이 이루어지는 상황이 계약 당시와 달라질 수 있다. 이러한 불확실성으로 인해 계약의 비용과 이익이 원래 예상하지 못하는 위험이 존재하게 된다. 계약법의 주요한 기능은 이러한 위험을 당사자간의 사전 합의에 부담할 수 있도록 하는 것이다. 계약법은 계약당사자들이 쓸수 있는 표준적인 위험의 배분 방식을 제공하여 교환의 거래비용을 줄인다. 많은 계약법은 계약에 명기하지 않은 상황이 발생하였을 때의 처리를 구체화시킨 것이 많다.
그리고 계약법은 계약과정(contracting process)에 있어서 부주의한 행위에 대한 제재를 한다. 부주의한 행위는 계약자체를 불분명하게 하여 교환의 비용을 증가시킨다. 이것은 계약당사자의 부주의한 행위로 인하여 다른 당사자가 손실을 입게 된다는 점에서 불법행위법과 유사한 점이 많다. 이러한 거래의 비용을 증가시키는 부주의한 행위를 억제시킴으로써 교환과정이 원활하게 이루어지게 한다.
거래의 성립조건인 주관적인가, 객관적인가에 대한 오랜 논쟁이 있다. 즉 계약당사자의 실제 의도가 일치해야( actual meeting of minds ) 계약이 성립한 것으로 보아야 하는 지 아니면 객관적인 제 3자가 보아 동의를 뜻하는 행동이나 용어를 사용하였으면 계약이 성립되기에 충분한가. 경제적으로 보면 계약이란 계약당사자간의 이익을 증대시키는 거래를 보증하기 위한 수단이므로 계약당사자의 실제 의도가 일치해야 거래가 사회의 가치를 증대시킨다. 즉 가치를 극대화시키는 교환이라는 측면에서 보면 계약당사자의 실제 의도가 일치해야 계약이 성립되는 것으로 보아야 할 것이다. 그러나 다른 사람에게 계약을 한 것처럼 오해를 불러 일으키는 행위까지 게약으로 여기면 그 계약을 집행됨으로 해서 자원 사용의 효율성을 줄이게 된다. 이때에는 그 행위로 인하여 다른 사람에게 비용을 발생시켰으므로 이를 사후에 규제하여 손실에 대해 배상하도록 하는 것이 효율적이다.
즉 경제적으로 보면 경제적 효율성을 증대시키는 거래는 강제하지 않더라도 당사자간의 거래에 의해 이루어질 것이다. 따라서 법에 의해 계약을 강제적으로 집행하도록 하는 것은 전략적 행위로 자신의 이익을 더 얻고자 행동하는 경우이며 사정변경에 의해 계약을 집행할 수 없는 경우에 적용되는 일반적인 룰을 제공하는 것이다. 그리고 부주의에 의한 경우에는 계약을 집행하기 보다 손실을 보상하도록 하는 것이 경재적으로 효율적이다.
(2) 사례 연구
1) 계약의 불이행
계약은 여러가지 이유로 이행되지 못하는 경우가 많다. 이때 법률로 모든 약속을 이행되도록 강제하는 것이 타당한 것은 아니다. 이때 중시되는 것이 약인(consideration)의 존재 여부이다. 즉 법률로 강제될 수 있는 약속은 계약의 약인이 존재하는 경우이다. 이러한 약인의 존재여부는 보통 다음 경우의 약속 불이행시 손해배상 책임(liability)을 배제할 때 이용된다. 즉 교환자체가 없는 증여의 경우이다. 즉 계약법의 목적은 거래를 간편하기 위한 것으로 증여는 자원배분의 효율성을 증대시키는 것이 아니다. 따라서 증여의 경우 약인이 존재하여야 강제집행을 할 수가 있다. 증여라 하더라도 신뢰이익(detrimental reliance)이 존재하는 경우 이를 약인(consideration)으로 파악하는 경우가 있다. 그러나 신뢰를 불러 일으킨 약속의 불이행은 이를 일종의 과실로 파악하여 강제집행하기 보다는 손실을 배상하도록 하는 것이 타당하다. 즉 믿을 만한 약속으로 손실을 입은 것은 약속의 불이행자가 조금 주의를 기울였으면 막을 수 있었던 사고인 것이다. 호의적인 약속이 언제나 강제된다고 하면 사람들은 약속으로 여겨질 수 있는 말을 조심할 것이다. 사람들이 너무 지나치게 신중하도록 하는 것은 비경제적이다. 또한 교환이 이루어지지만 거래의 내용이 일방 또는 쌍방이 교환을 수행하기에는 불명확한 경우가 있다. 예를 들어 가격을 정하지 아니하고 거래를 행한 경우이다. 이 계약을 법원이 강제 이행토록 하는 것은 당사자들의 불분명한 거래에 따른 비용을 세금 납부자에게 전가시키는 것이다. 법원은 가격에 관해서 당사자들보다 잘 알지 못하고 예외적인 경우를 제외하고 당사자간의 협의가 보다 타당하다. 계약을 이행하도록 강제하지 않으면 당사자들이 협의를 마칠 수밖에 없으며 결국 자발적인 거래가 이루어질 것이다. 결국 이 경우에 법은 오직 계약에서 약인이 존재하는지를 묻기만 하면 된다. 그리고 계약서의 가격이 적당한가 등의 문제는 거래당사자가 가장 잘 알고 있는 것이다.
2) 착오에 의한 계약
약인의 존재 여부와 관계없이 계약의 이행이 사회적 가치를 증대시키지 않는 경우가 있는데 이때는 비록 약인이 있다 하더라도 계약의 강제이행을 하지 않을 수 있다. 즉, 착오로 인한 계약의 경우이다. 착오로 인한 거래는 사회적 가치를 증대시키지 못한다. 그렇지만 착오로 행한 약속을 이행하지 않을 수 있다고 해서 약속을 기초로 발생한 손실에 대한 책임이 면제되는 것은 아니다. 이런 경우에는 계약의 불이행보다는 불법행위로 여기고 접근하는 것이 보다 효율적이다. 즉 착오를 가장 낮은 비용으로 회피할 수 방법이 무엇인가를 찾는 것이다. 가장 효율적인 방법은 가장 낮은 비용으로 착오를 회피할 수 있었던 당사자에게 배상책임을 부과하는 것이다. 계약법은 원하지 않았던 거래를 촉진시키는 것이 아니라 착오를 불러 일으킬 만한 행동을 줄이는 것이다.
3) 계약의 불이행
계약당시에 예상하지 못한 사정이 발생하여 계약의 이행이 어려운 경우가 있다. 예를 들어 계약의 쌍방은 암소가 불임으로 알고 거래하였으나 인도 직전에 임신중임을 알고 매도자가 매매를 취소하였다고 하자. 임신중인 암소는 통상 거래가격의 10배에 해당하였다. 매매의 취소를 확인하여 주는 판결은 계약의 강제집행으로 자원사용의 효율성이 증가한다고 할 수 없으므로 타당하다고 할 수 있다. 그러나 이 문제는 쌍방이 예상하지 못한 일이 발생하였을 때 이 위험을 누가 부담하느냐의 문제로 접근하는게 이 문제를 보다 잘 해결하는 것이다.
거래는 암소의 양도라는 기본적인 거래와 다른 사정의 발생으로 인한 위험의 거래로 구분할 수 있다. 이러한 위험을 누가 부담할 것인가. 매도인이 부담할 것인가(caveat venditor:매도인 위험부담 주의), 매수인이 부담(caveat emptor:매도인 위험부담 주의)할 것인가. 7)
만일 구입자가 지불한 가격이 혹시 임신할 수도 있는 가능성까지 고려된 가격이라고 하면 구매자가 위험을 부담하는 조건으로 거래를 한 것이므로 상품의 인도가 강제되어야 할 것이다. 비록 이러한 위험에 대한 가격지불이 이루어지지 않았다해도 판매자가 상품에 관한 정보에 보다 잘 알 수 있으면 위험부담을 판매자에게 두는게 효율적이다.
계약의 불이행으로 인한 위험을 최소화하는 방법은 예방(prevention)과 보험(insurance)으로 구분할 수 있다. 손실이 발생할 확률과 손실액을 곱한 예상손실액보다 적은 비용으로 방지할 수 있었던 손실은 예방가능한 손실이다. 예방가능한 손실로 인해 계약을 불이행한 당사자는 손실에 대해 배상책임이 존재한다. 그러나 모든 손실이 예방 가능한 것이 아니다. 이때는 보험으로 이를 해결해야 한다. 이때에는 예방능력에 관계없이 특정의 위험을 싼 보험자가 감당하도록 하는게 효율적이다. 이때 중요한 것은 누가 낮은 비용으로 보험을 들수 있는 사람(cheap insurer)인가를 결정하는 것이다. 보험에는 두 범주의 비용이 포함되어 있다. 첫째는 측정 비용으로 위험이 발생할 확률을 측정하고 위험이 발생할 때의 손실액을 계산하는데 드는 비용이다. 둘째는 거래비용으로 위험을 분산하기 위한 위험의 내부화(pooling), 또는 자가보험(self-insurance)에 따른 비용으로 이는 시장보험보다 비용이 적지만 이를 운용하는데 거래비용이 든다. 이를 고려하여 값싼 보험자를 결정해야 한다.
따라서 계약이행을 불가능하게 하는 사태가 발생하였을 때 값싼 보험자의 배상책임은 면제되지 않는다. 계약을 불이행하게 하는 사태를 예상되는 손싱액보다 낮은 비용으로 예방할 수 없었고 상대방이 보다 낮은 비용의 보험자(cheap insurer)일 경우에 약속이행의 책임이 면제되는 것이다. 예를 들어 우물을 파다가 우물을 파기 힘든 지층을 만났다고 하자. 이때 우물시공업자의 배상책임이 면제되지 않는다. 그것은 이러한 사태가 발생할 확률의 계산이나, 비용 등의 조건을 시공업자가 가장 잘 알고 있으므로 그가 값싼 보험자( cheap insurer)이며 여러 우물을 팜으로써 이러한 위험에 대한 자가 보험이 가능하기 때문이다. 또한 집을 건축하다가 화재가 발생한 경우 계약의 이행은 불가능하다. 문제는 누가 화재에 대한 보험을 부담할 것인가의 문제에 있어서 당사자들에 있어서 화재 예방 또는 보험에 대한 상대적인 비용을 계산하여야 한다. 건축업자가 화재의 가능성, 화재로 인한 손실 등을 잘 알 수 있는 값싼 보험자(cheap insurer)이므로 화재 예방비용에 무관하게 건축업자가 화재피해의 위험부담을 해야 할 것이다.
4) 소비자 보호
계약이 이루어진 후에 계약의 실행이 비경제적이지 않지만 계약의 해지가 허용되는 경우가 있다. 이는 명백하고 계산된 거짓으로 계약을 유도하거나((fraud), 자신의 이익을 판단할 수 없는 어린이와 정신장애자의 경우(incapability), 그리고 강박(duress)에 의해 계약이 이루어진 경우이다. 이러한 경우에는 거래가 자원사용의 효율성을 증대시켜주는 것이 아니다.
기업의 허위 및 과장광고는 사회적 순손실을 유발한다. 그러나 이러한 허위 및 과장광고는 시장의 힘에 의해 스스로 억제하는 효과가 있다. 즉 기업의 허위광고로 가장 피해를 많이 받는 것은 이와 경쟁관계에 있는 기업이므로 이들 기업에 의해 허위 및 과장 광고를 교정하기 위한 광고가 이루어질 것이다. 또한 소비자 스스로 시장에서 공급되는 정보가 가치있는 것이라고 하면 이를 구입하는 데 기꺼이 비용을 지불하고자 할 것이다. 이러한 행위가 판매자의 허위 및 과장광고로부터 발생하는 사회적 비용이다. 허위 및 과장광고가 시장에 의해 교정되겠지만 이것이 가장 낮은 비용인 지는 알 수 없다. 왜냐하면 허위광고를 시정하는 데 시간이 걸리기 때문이다. 허위 광고로 얻는 이득이 장기적인 명성의 하락으로 발생하는 손실보다 크다면 허위 및 과장광고의 인센티브는 크다. 판매자가 싼 비용으로 시장을 빠져 나갈 수 있으면 허위 및 과장광고가 발생할 확률이 크다. 또한 경쟁자의 시장 일부만을 잠식하면 이를 시정하고자 하는 시장의 힘이 부족하다. 피해를 입은 기업이 다수이고 피해액이 작을 경우 무임승차의 문제로 인해 비용을 지불하여 이를 시정하고자 하는 인센티브가 부족하게 된다. 그리고 모든 시장이 경쟁적이지 않으며 독점기업은 상대적으로 경쟁시장의 기업보다 허위광고의 인센티브가 크다. 경쟁기업에 미치는 영향이 적어서 경쟁자의 허위광고에 대한 비난이 적을 것이기 때문이다. 더우기 상품의 성질이 비슷하면 경쟁자는 침묵을 지킬 것이다. 예를 들어 담배에 대한 허위광고에 대해서 경쟁기업은 침묵을 지킬 것이다. 담배의 대체재가 적으므로 경쟁기업으로부터의 시정요구도 없을 것이다. 따라서 허위 및 과장광고의 제한은 시장구조에 따라 사기 및 허위인 경우에 한하여 범죄행위로 처벌하는 게 효율적이다.
허위 및 과장광고는 구매자나 판매자에게 비용을 발생시키면서 사회적 이익이 없다. 그러나 상품의 부작용에 대한 불고지(nondisclosure)는 비용을 발생시키지만 생산자로 하여금 정보를 공급하도록 강제할 수 있다. 불고지에 의해 발생한 배상문제는 거래당사자중 누가 싼 비용으로 정보를 생산할 수 있는 가를 고려하여 결정되어야 한다. 즉 구매자가 상품의 구매시 상품의 성질에 대한 정보를 낮은 비용으로 알 수 있다면 생산자가 정보를 공급할 필요가 없다. 물론 상품을 써 보아야 질을 알 수 있는 상품도 있으나 반복되는 값싼 상품은 소비자가 상품의 성질을 쉽게 알 수 있다. 생산자가 상대적으로 낮은 비용으로 정보를 제공할 수 있는 경우는 구매할 때 만져보거나 조사하여 문제되는 성질을 알 수 없고 자주 구입하는 상품이 아닌 경우이거나 반복적으로 구입하여도 소비자가 알 수 없을 때이다.
현대는 경제적 약자의 생존권을 보호하기 위한 각종 사회입법이 제정되고 있다. 계약의 내용도 일정한 기준을 정하여 합의에 의한 계약이라도 이러한 기준에 맞지 아니하면 효력을 인정하지 아니하고 있다. 특히 거래의 대량화 또는 집단화로 보통계약약관 또는 보통거래 약관이 등장하면서 보통의 소비자는 계약의 내용을 선택할 수 없는 경우가 발생한다. 그래서 계약자유의 원칙이 주어지면 기업이 자기 임의대로 대중을 지배한다는 명분으로 약관의 내용을 규제하고 있다. 계약당사자 사이의 경제적 사회적 힘의 강약의 차로 말미암아 경제적 약자는 강자의 힘에 압박되어 계약의 의사결정의 자유를 빼앗기고 만다는 것이다. 8)
과연 표준거래 약관은 소비자의 선택을 제한하고 계약의 자유를 제한하는 가. 표준거래약관은 기업이 고객과의 개별적인 거래로 발생하는 막대한 거래비용을 줄이기 위한 노력으로 등장한 것이다. 그리고 계약서의 조항에 대해 협상의 여지가 없으므로 소비자가 거래의 약자라는 주장은 잘못이다. 왜냐하면 시장이 경쟁일 경우 표준거래 약관의 사용으로 거래비용이 감소하면 이것은 상품가격의 하락으로 나타나 소비자의 후생을 증대시켜 줄 것이기 때문이다. 따라서 표준계약서를 사용하는 것이 문제가 아니라 판매자간의 경쟁이 소비자에게 유리한 거래조건을 표준계약서에 포함시키고 있는가의 여부가 중요하다.
이와 관련하여 부주의한 소비자가 놓쳐 버리기 쉽게 작성된 조항(기습조항 또는 의외조항)은 허위에 의한 계약과 동일한 문제로 여길 수 있다. 이때도 문제는 경제적 약자라는 것이 아니다. 또한 소비자의 선택여지가 없을 때 표준약관계약은 강제적일 수 밖에 없다고 하지만 반대로 표준 약관 계약이 없다면 비용이 상승하여 시장가격이 인상될 것이므로 소비자의 선택을 제한하게 된다. 결국 표준약관의 경우 상품판매에 경쟁이 존재한다면 특정 소비자에게 불리한 것처럼 보이는 조항은 기업의 이윤은 증대하지 않고 소비자간의 소득 이전을 발생시키게 된다. 9)
이는 사회적으로 보면 거래에 따른 거래비용을 최소화한 것으로 가장 효율적인 자원의 사용방법이다. 결국 계약의 약자를 가장 잘 보호해 주는 것은 법률이 아니라 시장에서의 기업간 경쟁이다. 소비자에게 불리하게 보이는 은행의 각종 약관이 변경되는 것은 법적인 조치로 이루어진 것처럼 보이지만 경쟁으로 더 많은 예금을 얻기 위해 선택된 것이다. 자신의 이익과 관련없이 법률을 통하여 강제하면 그 비용을 다른 사람에게 이전시키게 된다.
계약의 해지사유로 부당한 계약(unconscionability)이란 개념을 사용할 수 있는가. 부당한 계약은 약인이 부적절하거나 계약조항이 일방적이라고 판단되는 경우 계약을 무효화하기 위해 사용된다. 그러나 부당한 계약에 대한 판정을 법률을 통해 파악하고자 하는 것은 훨씬 많은 비용이 든다. 시장에서의 거래비용(mamrket transaction cost)이 적을 때 법률을 통한 거래보다 시장거래가 이루어지도록 하는 것이 효율적이다. 따라서 법률을 통한 계약의 제한은 허위, 법적 무책임자, 강제에 의한 계약에 한정되어야 하며 이 경우가 아니면 당사간에 체결된 계약은 존중하는게 가장 사회적 비용을 최소화하는 방법이다.
법률적으로 어려운 경우는 강박의 경우이다. 강박이란 여러의미로 쓰이는 데 첫째, 계약서가 자신에게 불리한 조항이 있음에도 이를 읽을 수 없는 사람에게 알려주지 않고 계약서에 서명하도록 권유하는 것으로 이는 대부분 신뢰관계를 이용한 사기(fraud)라고 할 수 있으며 둘째, 폭력의 위협으로 계약하는 것으로 이는 자원배분의 효율성을 제약하며 세째, 계약에 있어서 지위가 우월하거나 독점적임을 이용하여 막대한 대가를 요구하거나 네째, 상품이나 써비스의 가격이 다른 사람에 비해 너무 비싸거나 판매조건이 불리한 경우라 할 수 있다.
5) 계약의 불이행으로 인한 손해배상
계약법의 목적은 계약을 강제 집행하도록 하는 것이 아니라 계약당사자가 계약에 따라 이를 수행하든지 계약을 수행하지 못하는 사태가 발생하면 이에 따른 손실에 대하여 상대방에게 손해배상을 하도록 선택하도록 하는 것이다. 계약후 이를 그대로 수행하는 것이 비경제적일 경우가 많이 있다. 그때 계약자는 계약의 해제를 청구할 수 있다.
이때 문제가 되는것은 어떤 방식으로 계약의 불이행에 따른 손해를 배상하도록 하느냐 하는 것이다. 이행이익(expectation loss)의 배상이란 계약이 실행되었다면 상대방이 얻게 되었을 이익을 배상하도록 하는 것이다. 계약의 파기로 얻는 이익이 계약을 수행함으로서 얻는 기대이익보다 크다면 계약을 파기하고자 할 것이다. 만일 계약의 수행으로 상대방에게 발생할 기대이익보다 계약의 파기로 얻게 되는 이익이 크다면 계약은 파기되는 게 경제적으로 효율적이다.
예를 들어 원고토지의 경리정리를 계약의 일부로 포함시켰는데 계약의 불이행이 발생하였다. 토지의 경리정리 비용은 6,000만원인데 비하여 토지의 가격은 가격의 폭락으로 경리정리를 하더라도 1,200만원에 불과하게 되었다. 이때 피고가 원고토지의 경리정리를 행하는 것은 비효율적인 것으로 피고는 토지정리를 행하지 아니하였다. 이때 피고의 계약불이행에 따른 손해배상은 얼마나 청구되어야 하는가. 이러한 계약의 강제집행은 자원의 효율을 떨어뜨린다. 계약의 집행으로 얻는 이익은 1,200만원을 넘어설 수 없다.
신뢰이익(reliance loss)의 배상은 계약이 수행되지 않아 이를 실행할 것으로 여기고서 계약의 불이행이전에 실제 발생한 손실에 대하여 손해를 배상하도록 하는 것이다. 배상책임이 당사자들이 계약을 수행하도록 하는 것이 아니라 부주의한 행동을 처벌하는 것이라고 하면 신뢰이익의 배상도 대안일 수 있다. 실제적인 손실이 발생하지도 않은 상태에서 이행이익을 배상하는 것은 계약상대방에게 과다한 배상일 수도 있다.
그런데 이행이익으로 배상하는 것이 보다 효율적이다. 왜냐하면 이행이익을 보상하면 효율성이 증대하는 경우만 계약의 파기가 이루어질 것이기 때문이다. 그리고 이행이익이 계약파기의 사회적 비용을 평균적으로 가장 잘 나타낸다. 경쟁시장의 장기 균형에서는 경제적인 이윤은 존재하지 아니한다. 보통 이윤이라고 하는 것은 자본 비용, 기업가의 노력 및 다른 생산 요소비용에 대한 대가의 지불이다. 신뢰이익을 계산할 때는 이러한 비용을 제외시킴으로서 사회비용을 과소 평가하기 때문이다.
계약의 파기로 인한 이행이익의 계산에서 계약당사자가 아닌 다른 사람에게 공급함으로써 얻은 이익을 공제하여야 하는가의 문제가 있다. 즉 계약의 파기로 동일한 상품을 다른 사람에게 공급하여 이익을 얻었다면 이때 얻은 이익은 이행이익에서 제외시켜야 하는가. 예를 들어 500개의 책상을 10만원에 인도하는 계약을 맺었으나 이를 파기하였기에 다른 사람에게 8만원에 공급하였다고 하자. 이때 계약의 파기자가 배상해야 하는 배상액에 다른 사람에게 공급하여 얻은 이익을 공제해야 하는가. 답변은 상품의 공급이 탄력적인가에 의존한다. 즉 계약의 파기를 통해서만 다른 사람에게 공급이 가능하다면 이를 공제하여야 한다. 그러나 계약이 파기되지 않았다 해도 생산을 증대시켜 판매가능하였다고 하면 공제하지 아니하여야 한다. 이는 계약이 파기되지 않았어도 생산을 늘려 다른 사람에게 상품의 판매가 가능하였을 것이기 때문이다.
그런데 계약서에 미리 계약파기를 예상하여 배상액을 미리 정하여 놓은 경우가 있다. 만일 배상액이 손실액보다 크다면 비록 계약의 파기가 효율적이지만 비효율적인 계약의 수행도 이루어질 것이다. 따라서 법률에서는 계약파기에 따른 손실액 이상의 배상을 금지하는 게 일반적이다. 그러나 이것이 효율적인 자원배분을 반드시 보장하지는 않는다. 왜냐하면 계약의 파기에 따른 막대한 배상액을 계약서에 포함시키는 것은 계약을 잘 지키겠다는 시그날일 수 있기 때문이다. 즉 나는 계약을 잘 지킬 수 있으나 상대방에게 이러한 사실을 설득시킬 수 없는 경우가 있다. 이때 나는 자발적으로 그러한 불리한 조항에 서명함으로써 나의 신뢰성을 걱정하는 상대방에게 정보를 보내고 있는 것이다.
한편 계약의 불이행에 따른 손해배상에 있어서 계약의 파기자는 오직 예측 가능한 손실에 대해서만 배상책임이 있다. 필름의 분실로 인한 손해배상은 사진을 찍었던 비용까지 배상해야 하는가. 만일 현상업자가 사진을 찍는데 들었던 모든 비용을 부담한다면 필름을 맡긴 사람은 주의를 더 기울이지 않을 것이다. 그리고 현상업자도 분실을 방지하는데 드는 비용이 분실시 변상해야 하는 배상예상액보다 크다면 주의력을 증대시키지 않을 것이다. 현상업자가 필름값만 배상하는 경우 필름을 맡긴 사람은 비용이 들지 않는 방법 예를 들어 사진을 두통 찍는다거나 취급의 주의를 부탁하는 방법으로 분실에 따른 위험을 최소화하고자 할 것이다. 그런데 손실의 위험이 거래의 일방에게만 알려져 있을 경우 다른 상대방은 이에 대해 배상 책임이 없다고 하는 게 효율적이다. 이 경우 이러한 위험을 알고 있는 당사자는 적절한 주의를 기울이든지 상대방이 효율적인 위험 회피자라고 하면 위험을 알려 이를 회피할 수 있도록 대가를 지불할 것이다. 이것이 가장 효율적인 방법이다. 물론 이러한 원칙을 적용할 수 없는 경우가 있는 데 그것은 예상할 수 없는 것이 이윤이 있을 경우이다. 거래에 따른 이익을 미리 말할 수 없는 경우가 일반적이다. 이윤을 미리 알면 거래가 되지 않을 것이기 때문이다. 또한 독점일 경우이다. 독점의 경우 정보를 미리 제공하면 비록 생산자가 최저 비용으로 위험을 회피할 수 있는데도 제품의 차별화를 통하여 위험을 많이 부담하는 거래자가 이러한 위험을 부담하도록 할 것이기 때문이다.
5. 불법행위법
(1) 불법행위와 배상책임
불법행위란 고의나 과실로 인하여 타인에게 손해를 가하는 위법한 행위를 말한다. 이러한 불법행위는 사전에 시장을 통하여 거래가 이루어지지 않는다. 그리고 사고나 범죄에서 볼 수있듯이 사전에 계약이 존재하지 않는다. 일반적으로 자발적 거래는 자원 사용의 효율성을 증대시키지만 사고나 범죄처럼 비자발적 거래에서는 쓸모가 없다. 법률은 사고나 범죄가 발생하면 누가 얼마만큼을 배상하고 얼마만큼의 형벌을 주어야 정의가 실현되는가에 관심이 있다. 그러나 경제학의 관심은 이미 발생한 사고에는 관심이 없으며 누가 사고에 따른 손실을 책임지도록 하고 범죄를 어떻게 처벌하는 게 가장 효율적인가 하는데 있다. 즉 어떻게 하면 가장 낮은 사회적 비용으로 사고를 예방할 수 있으며 범죄를 줄일 수 있는 가이다. 사고가 발생하면 그 만큼 경제적 자원의 손실을 가져다 주고 범죄가 존재하면 각 개인이 이를 막기위해서 지불하는 비용이 크기 때문이다.
거래비용이 없다면 모든 개인은 법률의 개입없이도 사고 예방을 위한 최적의 주의력을 기울일 것이다. 각 개인은 사고의 가능성과 사고로 인한 피해액을 고려하여 주의력 수준을 결정하게 된다. 어떤 자동차 사고가 발생하여 내가 입게 되는 피해액을 1억원이라고 하자. 그리고 이러한 사고가 발생할 확률을 0.1%라고 하자. 그러면 이사고의 예상손실액은 10만원이다. 나는 이러한 사고를 방지하는데 10만원만큼의 비용이 든다면 기꺼이 지출하고자 할 것이다. 그런데 이 사고를 다른 운전자가 5만원의 비용을 들이면 사고를 회피할 수 있다고 하자. 그러면 다른 운전자가 사고의 회피를 위한 투자를 하는게 자원배분에 있어서 바람직하다. 그러나 상대방은 경제적 보상을 받지 않을 경우 5만원 만큼의 비용을 들이지 않을 것이다. 그리고 나는 기꺼이 5만원을 지불하고 싶지만 흥정에 따른 거래비용이 5만원보다 많으면 거래하지 않을 것이다. 이때 법률이 개입하여 낮은 비용으로 사고를 회피할 수 있는 사람에게 배상책임이 있다고 하면 가장 효율적으로 사고를 관리할 수 있다.
과실 책임(negligence)의 원칙은 고의나 과실이 아니면 비록 타인에게 손실을 발생시켰다 하더라도 손해배상의 의무를 면제시키는 것이다. 그런데 고의나 과실의 구분은 경제적으로 보면 큰 차이가 없다. 과실에 의한 사고도 가해자가 주의를 더 기울였으면 막을 수 있었다는 점에서 고의라고 할 수 있다. 실제 모든 사람은 자신에게 필요한 만큼의 주의를 기울이고 있으며 각자가 기울이는 주의는 자신의 선택의 결과이다. 그리고 손실에 대해 배상의 책임이 있다고 하더라도 자신의 이익이 되도록 주의력수준을 선택할 것이다.
과실책임하에서는 불법행위자의 과실여부와 이에 따른 배상책임의 소재를 밝히는게 대단히 중요하다. 그 방법으로 많이 이용되는 것이 Hand Formula10)이다.
Hand Formula는 잠재적인 가해자가 사고의 예상 손실액보다 낮은 비용으로 사고를 회피할 수 있었다면 그는 주의의무를 다하지 못한 것으로 과실(negligence)에 의한 배상책임(liability)이 있다고 판결하는 것이다. 즉 사고에 따른 손해배상소송의 피고가 사고의 예상손실액( 사고확률 x 사고시의 손실액 )보다 적은 비용을 들여 주의를 기울여서 사고를 방지할 수 있었다고 하면 책임을 묻는 것이다. 이는 경제학적으로도 타당한 것이다. 책임을 지우는 것은 비효율적으로 행동한 당사자에게 대가를 지불하도록 하는 것이다. 그러나 이것은 사고란 보통 두사람 이상의 행동이 결합되어 나타나는 경우가 많은데 이때 이를 적용하기에 문제가 많다. 이때는 가장 적은 비용으로 주의를 기울일 수 있는 당사자가 손해배상을 하도록 하는 것이 사회적 비용을 최소화하는 방법일 것이다. 또한 법원이 주의력에 따른 사고의 확률이나 당사자들의 주의를 기울이는데 드는 비용이나 사고의 비용이 얼마인지를 정확히 알고 있어야 하는 문제가 있다. 그러나 법원은 이를 잘 알 수 있는 위치에 있지 않다.
그래서 가해자의 주의력 부족에 의한 사고, 즉 사고를 예방하는 데 드는 비용이 사고로 인한 예상손실액보다 적은 경우에 가해자의 배상책임을 묻기도 하지만 피해자가 사고로 인한 예상손실액보다 적은 비용으로 사고를 피할 수 있었다면 가해자의 배상책임을 묻지 않는 방법도 있다.
기여과실(contributory negligence)이란 손실이 피해자의 과실에 의해 발생한 경우 피해자는 손해배상을 받을 수 없고 피해를 감수해야 한다는 것이다. 즉 피해자가 손실을 스스로 책임지도록 하는 것이다. 이것은 피해자가 가해자보다 낮은 비용으로 사고를 회피할 수 있었다면 경제적인 방법이다. 예를 들어 사고의 예상손실액이 1,000만원에 해당하는 사고를 피해자는 50만원의 비용으로 회피할 수 있었다고 하면 피해자의 주의력부족에 의한 사고이므로 손실을 스스로 책임지도록 해야 가장 효율적인 사고의 예방이 가능하다는 것이다. 11)
이에 비하여 비교과실(comparative negligence)이란 피해자가 사고에 기여한만큼 손해배상액을 감소시키는 방법이다. 그러나 이 방법이 가장 효율적으로 사고를 예방하는 것은 아니다. 상계과실하에서는 예상피해액이 사고예방비용보다 크다면 피해자나 가해자 모두 사고에 따른 사고 예방조치를 하는게 최선의 선택이다. 이 경우 사고가 예방되는 것은 분명하나 사회적으로 어느 일방의 지출로 예방이 가능한 사고에 쌍방이 비용을 지출하는 것이므로 가장 비효율적이라고 할 수 있다. 더우기 상대방이 그러한 노력을 할 것이 확실할 경우 어느 쪽도 예방조치를 하지 아니할 수도 있다. 이렇게 되면 비용을 가장 최소화할 수 있는 사람이 비용을 지불하는 것이 아니라 위험의 회피자가 비용을 들이게 된다.
그런데 과실책임의 면제(위법성의 제척)와 관련하여 관습(custom)에 따른 행동의 결과 사고가 발생하면 주의의무가 면제되는 가의 문제가 있다. 기업의 경우 산업안전 기준을 지키면 산업현장에서 사고가 발생하였을 때 과실책임이 면제되는가. 이것이 산업안전기준하에서 그 산업의 평균적인 기업이 경제적인(cost-justified) 주의력을 기울이는가의 여부에 달려 있다. 의료사고의 경우는 의사가 통상적인 주의의무를 기울이면 과실책임이 면제된다. 그러나 의사의 경우 법률과 무관하게 소비자가 기꺼이 지불하고자 하는 수준까지 주의를 증가시키고자 하는 인센티브가 존재한다. 피해자와 가해자가 실제적 또는 묵시적 계약관계에 있을 때에는 관습을 따랐을 경우 과실책임을 면제하도록 하고 있다. 이를 지키지 않으면 그 수준의 의료써비스를 제공받기로 하고 높은 가격을 지불한 소비자와의 계약위반이라고 여길 수 있기 때문이다. 그러나 제조물의 경우 이를 인정해야 하는가는 다른 문제이다. 왜냐하면 제조물의 사용에 따른 사고의 확률이 낮으므로 예상손실액이 적을 것이고 이에 비해 제조물에 대한 정보를 얻는데 드는 소비자의 비용은 클 것이므로 소비자는 기꺼이 비용을 지불하고자 하지 않기 때문이다.
소비자가 기꺼이 위험을 감수하고자 한 선택의 결과일 경우에는 소비자가 스스로 책임을 감수하도록 해야 한다. 만일 사고의 피해자가 그 산업의 생산물을 소비하는 소비자에 한정된다고 하면 기업은 기꺼이 안전성을 높이고자 하고 소비자도 기꺼이 이에 대해 지불하고자 할 것이다. 그러나 위험을 회피하는데 비용을 지불하고 싶지 아니한 소비자의 경우에는 조금 덜 안전하지만 값싼 상품을 선호할 것이고 기꺼이 위험을 감수하고자 하는 것이다. 이 결과 발생한 손실에 대하여 배상책임을 물으면 위험을 기꺼이 감수하고자 하는 소비자의 선택을 제약하므로 자원사용의 효율성을 줄이게 된다.
그런데 행위자의 과실이 없어도 책임을 부담하는 무과실책임(no-fault)이나 엄격과실(strict liability)) 제도가 제조물에 의한 사고의 경우 일반화되어 가고 있다. 12) 즉 생산자와 소비자, 기업의 이윤활동 추구에 따른 피해 발생에 대하여 과실책임의 원칙을 그대로 적용하고 있지 않다. 특히 사업자 책임관련하여 공해법에서 발전한 과실 원리, 과실에 대한 주의 의무 판단의 엄격화, 인과 관계의 인정, 공동불법 행위의 법리 등이 기업의 행위에 광범위하게 적용되고 있다. 13)
무과실 책임은 과실책임에 비하여 사고를 줄이는데 기여하지 못한다. 왜냐하면 무과실 책임하에서도 해위자가 주위를 기울려 사고를 줄일려는 동기는 사고예방비용이 사고예상액보다 적을 때이다. 즉 무과실 책임하에서도 사고예방비용이 클 경우에는 사고를 예방하는 데 투자하기보다는 사고가 발생하였을 때 배상를 하는게 이익이 되기 때문이다. 따라서 무과실책임하에서도 과실책임하에서 행위자가 기울이는 이상의 주의력을 기울이지 않게 된다.
사고로 인한 배상은 어떻게 이루어져야 하는가. 치료비 및 치료 기간동안의 소득 상실분은 지급되어야 할 것이다. 그리고 통상적인 사고에 치유되는 비용을 일시불로 지불되는 것이 바람직하다. 그것은 보상과 관련된 관리비용을 줄일 수 있고 사고로 인해 장애를 입은 당사자로 하여금 이를 빠른 시기에 극복하고자 하는 인센티브를 부여하기 때문이다. 그렇지 않으면 치료기간에 따라 배상액이 달라지므로 치료기간을 늘이려고 하기 때문이다.
이때 피해자가 사고에 따른 보상을 다른데서 받았으면 보상액을 그만큼 줄여야 하는가. 줄인다면 손해배상액이 줄 것이므로 잠재적 가해자의 사고 방지 인센티브는 줄어들 것이다. 그러나 다른데서 얻는 보상액은 자신이 기존의 보상액이 자신의 입는 손실에 비해 적을 것으로 예상하여 얻는 것이므로 추가적인 보상의 성격이 강하다. 예를 들어 사고에 따른 치료비를 고용기업이 무료로 치료하는 경우에 치료비는 들지 않았지만 기업이 무료로 제공한 치료비도 가해자의 배상액에 포함시켜야 한다. 왜냐하면 고용된 노동자에게 이러한 치료비까지를 고려하여 기업이 고용인에게 지불하는 임금이 조정되었을 것이기 때문이다. 즉 고용인이 기업으로부터 받은 무료 치료는 임금의 한부분으로 생각할 수 있다.
(2) 사례
1) 사유재산의 침입자(trepass)에 대한 주의의무
사유재산의 침입이 불가피하게 긴급한 사정에서 발생하였다면 이를 거절함으로서 발생한 손실에 대해 소유자가 배상책임이 있다. 왜냐하면 보통의 경우에는 타인소유의 사유재산을 이용하는데 시장거래가 가장 효율적인 방법이지만 긴급한 경우 이러한 시장 거래에 따른 거래비용이 많이들기 때문이다. 원고가 폭풍우를 만나 피고의 사적소유인 부두에 배를 정박하고자 시도하였으나 피고의 고용인이 부두에서 원고의 배를 밀어내어 결국 폭풍우로 침몰한 경우가 있다. 이에 대하여 원고는 손해배상을 청구하였는데 법은 이에 대한 손해배상 책임을 인정하였다. 왜냐하면 폭풍우를 만난 배가 피항할수 있는 곳을 긴급히 찾는 경우 정박하는 데를 시장거래를 통하여 구할 수 없기때문이다. 보통의 경우에는 시장거래를 통하여 가능하겠지만 위급한 경우에는 시장거래가 불가능하므로 사후적으로 사용에 따른 비용을 청구하는 것이 효율적이다.
철도사고의 경우 보행자가 철길이 아닌 다른 길을 이용하면 적은 비용으로 사고의 예방이 가능하다. 그러나 기차의 운행자가 철도를 횡단하는 보행자를 발견한 경우에는 경적을 울리거나 다른 방법을 사용함으로써 사고 순간에는 더 적은 비용으로 사고를 회피할 수 있다. 이 경우에는 운전자에게 이러한 주의의무를 소홀히 하면 배상책임이 있다고 할 수 있다. 14)
2) 자동차 사고
운전자는 자동차 사고를 선택하지 않지만 사고가 일어날 확률에 영향을 주는 변수를 선택한다. 운전 속도, 차량의 정비, 운행중 도로에 대한 주의 정도, 동승자와의 대화 등이 사고에 영향을 준다. 운전자는 이러한 변수의 수준을 선택함으로서 사고발생 확률을 증가시킨다. 운전자가 선택하는 안전수준은 이에 관련된 비용과 편익 함수에 의존한다. 따라서 자동차 안전장치의 증가는 사고당 사망자수는 줄어들지만 운전자가 더 빨리 운전을 하게 되고 부주의에 대한 비용이 낮아져서 더욱 부주의하게 되어 사고건수를 증가시킨다.(Peltzman,1975) 자동차 사고를 줄이기 위해 직접 규제방식인 속도 제한보다 사고 발생시 손해배상 책임을 지도록 하는게 자동차 사고를 줄이는데 보다 효율적이다. 속도제한 같은 직접규제는 관찰 가능한 행위만 규제가 가능하다. 그러나 사고에 영향을 주는 다른 요인들 즉 주의력 등은 규제가 불가능하다. 이에 비하여 배상책임을 지도록 하는 방법은 관찰의 가능성에 관계없이 운전자로 하여금 행동을 달리하게 하여 사고의 가능성을 줄이는 것이다. 단점은 위험회피적인 운전자로 하여금 강제적으로 일정의 복권(lottery)에 참여하게 하는 것이다. 즉 천분의 2의 확률로 사고가 발생하는 경우 모든 운전자는 사고에 따른 기대 손실을 계산하여 안전에 따른 주의를 기울인다. 그런데 사고가 발생하게 되면 사고를 발생시킨 운전자는 기대손실의 500배에 해당하는 엄청난 비용을 지불해야 한다. 이러한 이유로 과실책임은 적절한 보상방법이 아니라는 주장이 제기되어 무과실 책임(strict liability)이 제기되었다. 특히 과실책임은 과실의 여부 및 배상액을 결정하는 소송에 엄청난 법률비용이 들기때문에 사회적 낭비를 가져다 줄 수도 있다는 것이다. 뺑소니 차나 자신의 부주의로 사고를 당한 경우 사고에 따라 개인이 지불하는 손실이 막대하다. 사실 과실책임의 원칙은 보상만을 위한 것이라고 하면 부적절하다. 그러나 과실책임의 원칙은 사고에 따른 비용을 누가 부담하느냐의 문제가 아니라 어떻게 사고를 가장 효율적으로 예방하느냐 하는 것이다. 어느 경우에나 자신이 유발한 사고에 대한 손해배상 책임이 있을 경우 운전자의 안전수준은 증가하며 교통사고는 감소한다. 무과실책임( no-fault)인 미국 자동차 보험에 대한 연구에 의하면 손해배상 책임의 감소는 고속도로의 사망률을 10-15% 증가시키는 것으로 나타나 있다.(Landes,1982) 결국 무과실 책임의 도입은 사고를 줄이기 위한 유인이 적으며 사고로 보상을 받는 사람은 증가하겠지만 평균적인 보상액이 감소하여 의도하였던 충분한 보상은 이루어지지 않을 것이다.
3) 제조물 책임
제조물의 생산자는 제조물을 사용중 소비자에게 발생한 손실에 대하여 손해배상의 책임이 있는가. 과거에는 계약당사자 주의에 의해 소비자는 제조자와 계약관계(privity of contract)가 없다는 이유로 배상책임을 배척하였다. 그러나 20세기에 들어서서 제조업자의 책임을 강조하고 있다. 15)
그러나 이때도 여전히 제조업자의 과실(negligence)을 증명해야 했다. 또는 법은 품질보증제도(warranty)를 확대 해석하여 제조업체의 품질 보증을 사고로부터 안전하다는 것을 소비자에게 보증한 것으로 해석하여 소비자에 대한 손해배상책임을 인정하였다. 이를 점차 제 3자에게도 확대 적용하면서 결국 엄격과실(strict liability)의 형태로 발전하였다. 엄격과실하에서는 제조업자의 과실이 없다하더라도 배상책임을 인정하였다. 이때에도 제조물의 결함, 사고와의 인과관계, 소비자의 비정상적 사용이 아니라는 점, 결함을 사전에 알고 있지 않았다는 것이 밝혀져야 제조업자의 배상책임이 인정된다. 최근에 이르러서는 제조물의 결함이 없다고 하더라도 배상책임을 인정하는 무과실책임(no fault)이 주장되어 지고 있다.
그러나 무과실책임이 제조물의 안전성을 증가시키지 아니한다. 무과실 책임하에서도 사고로 인한 예상손실액이 이를 방지하는데 비용보다 적다면 안전조치를 하지 아니할 것이다. 그리고 제조업자의 배상책임이 없어도 소비자들이 기꺼이 안전도의 증가에 따른 비용을 지불하고자 하면 기업은 안전수준을 증대시킬 것이다. 물론 무과실 책임은 안전수준에 영향을 주지 않지만 그외의 경제적 효과는 있다. 즉 무과실 책임이면 제조업자는 이에 따른 위험을 회피하기 위해 보험을 들려고 할텐데 소비자보다 더 낮은 비용으로 보험을 들 수 있으면 사회적으로 효율적이라고 할 수 있다.
4) 부작위로 인한 불법행위: 인명구조의 경우
위험에 처한 사람의 구조를 쉽게 할 수 있는 경우에 이를 행하지 않으면 이는 불법행위이며 배상책임이 있는가. 이를 불법행위로 배상책임을 묻는게 가장 낮은 비용으로 인명을 구조할 수 있는 것처럼 보인다. 그러나 손해배상 책임을 물으면 구조 능력이 있는 사람들이 구조를 요청받을 수 있는 자리를 회피하게 된다. 그 결과 손해배상 책임을 회피하기 위해 어쩔 수 없이 인명을 구조해야 하는 비이타적 행동은 증가하지만 한편으로 배상책임이 없었다면 자발적으로 인명을 구조하였을 이타적 행동은 감소하게 된다. 따라서 사람을 구할 수 있는 사람이 이를 회피하였을 때 손해배상책임을 묻는게 인명구조에 도움을 줄지는 알 수 없다. 인명구조의 경우 구조에 들어간 비용에 대하여 보상권을 부여하는게 인명구조에 대한 인센티브를 가장 증대시킨다. 이때 비용은 시장가격으로 보상하는 게 가장 효율적이다. 시장가격이 인명구조에 대한 사회적 기회비용을 가장 잘 반영할 것이기 때문이다.
6. 맺는말
시카고 법경제학은 법을 자원배분의 효율성이라는 경제적 측면에서 분석하였다. 이러한 법의 경제적 해석은 법경제학에서 일반적으로 받아들여주고 있지만 바로 그러한 이유로 법경제학이 법의 형평성을 무시하고 효율성의 측면에서 분석하는 것은 잘못된 것이라는 비판도 있다. 즉 이러한 시카고 법경제학의 흐름에 대하여 경제적 가치만이 중요한 것이 아니라는 것다. 16) 그러나 시카고 법경제학은 법이 지향하는 형평, 정의와 같은 가치를 무시하는 것이 아니다. 한 사회에는 서로 모순되는 여러가지 가치 지향이 존재하고 있으며 한 사회가 가치를 추구하는데 어느 한 가치를 추구하면 다른 가치를 희생해야 한다는 것, 즉 규범적인 가치의 추구에도 비용이 발생한다는 것을 지적하고 있는 것이다. 만일 다른 가치의 희생을 줄이지 않고 목적을 달성한다면 그 방법이 곧 효율적이라고 할 수 있다.
그런데 시카고 학파는 법경제학에 큰 기여를 하였지만 시카고외부는 물론 내부적으로도 차이가 있다. Reder(1982)에 의하면 시카고학파 내부에 경제학이 개혁을 위한 도구로 이용될 수 있느냐의 여부에 대한 근본적인 갈등이 있었다. 개혁을 가장 적극적으로 주장하고 있는 것은 Friedman으로 Stigler와는 큰 차이를 보이고 있다. 특히 Stigler는 지배자 또는 개혁지향적인 경제학자가 정치적 지지를 얻어야 한다는 것을 무시할 수 없으며 경제정책이 그러한 지지를 얻는데 미치는 효과를 무시할 수 없다는 점을 강조하고 있다. 그러나 이들사이의 인간적인 관계로 인하여 심각한 지적 불일치가 공개적인 토론이 이루어지지 못하였다. 그럼에도 이들간의 불일치는 시카고내에서 잘 알려진 사실이라고 한다.( Reder,p.25-26) 초기의 법경제학내에서도 약탈적 가격(predatort pricing)에 관한 Posner와 McGee의 견해 차이가 있었다고 한다. 이러한 차이는 결국 법경제학에서는 법이 개혁의 도구로 쓰일 수 있는가의 문제라 할 수 있다. Stigler와 Coase의 경우에도 Stigler는 가격이론을 법이론에 응용하는 것에 관심이 있다고 하면 Coase는 어떤 법률이 거래비용을 줄이는 가에 관심이 있었다고 할 수 있다.17) 그래서 Coase는 기업 행동의 분석에서 출발하여 장기계약, 리스, 프랜차이즈 등 라이센스 계약 등 기업간의 거래를 분석하였다. ( Williamson,1987, p.313-314)
또한 법이 효율적으로 발전하여왔다는 Posner이 주장에 대하여 이를 부정하는 주장도 있다. Stigler, Tullock 및 시장을 과정으로 이해하는 신오스트리아 학파의 일원이라고 할 수 있는 Buchanan 등은 법률이 자원배분을 개선하는데 사용되는데 부정적 견해를 가지고 있다. Stigler는 법률 역시 이익집단의 이익을 보호하는 것으로 이해하고 있으며 입법으로 제정된 법률만이 아니라 관습으로 형성된 법률도 마찬가지라고 여기고 있다.(1992, p.481) Buchanan(1974)은 법이 자원배분을 극대화하도록 쓰이기 위해서는 법관의 경제학에 대한 이해가 부족하고 경제학의 분석결과를 실제 적용시키고자 할려면 여러가지 정보가 필요할텐데 이를 구하기 어렵다고 한다. 법률은 경제적 효율성을 달성하기 위한 수단으로 이용되어서는 안된다는 것이다. 어떤 요인에 의하여 법관들이 미시경제학적 원리를 발견하고 법에 적용하는 것을 기대할 수 없다. 따라서 법원의 판결에 의해 자원배분에 영향을 주어서는 안되며 전통이나 선레에 따라 판결하는 것이 오류가 적다는 것이다. 18)
이에 대하여 Posner는 비록 법관이 이를 잘알지 못한다고 하더라도 경쟁적인 과정을 통하여 점차 효율적인 법률로 진화한다고 주장하고 있다. 즉 만일 법률이 비효율적일 경우 거래당사자가 계약시 이를 적용하지 아니할 것이며 점차 경쟁적이고 진화적인 과정을 거쳐 효율적인 법률만 살아남을 것이고 비효율적인 법률은 점차 줄어들 것이라는 것이다. 법원은 계약당사간에 분쟁이 발생할 때 어떤 법률을 적용할 것인가에 대한 계약당사자가 지정할 경우 이를 존중하고 있으며 계약당사자가 분쟁시 합의하여 이를 민간의 중재기관에 맡기는 것도 인정하고 있다. 이 때문에 법원이 비효율적인 법리를 적용하면 효율적인 법리를 적용하는 법정에 소송을 빼았길 것이며 비록 법원이 소송을 빼았기는 것에 염두를 두지 않더라도 효율적인 법리를 적용하는 심판기구에 소송이 몰릴 것이기때문이다.
비록 현실의 법이 비효율적이라고 하더라도 법의 효율성에 대한 주장은 사회적으로도 유익한 것이고 여길 수도 있다. 효율성이 사회의 중요한 가치인 이상 효율성에 기초하여 계약법을 비판하는 것은 법률 개혁을 위해 잠재적으로 효과적인 수단이라는 것이다.( Kronman, p. 7)
이러한 시카고 내부의 법경제학에 대한 다양한 목소리에도 불구하고 시카고 법경제학은 법의 경제적 해석이라는 면에서 아직도 중요한 기여를 하였다. 첫째, 법률의 경제적 효과를 통하여 법의 입법취지가 효과와 다르다는 것을 보였다. 즉 법률이 의도하였던 효과는 단기적인 것에 그치고 원래 법률이 의도하였던 효과와는 반대의 효과가 나타날 수가 있음을 보여 주어 법률에 대한 이해를 증대시켰다. 법률은 보통의 상식과 다른 효과를 가져다 주는 경우가 많다는 것이다. 이러한 분석은 주로 반트러스트 법의 분석을 통하여 분명하게 나타내보여 주었다.19) 둘째, 국회등과 같은 비사법적 기구에서 제정된 법률이 아니라 법관의 판결 등에 의해 형성된 관습법(common law)은 자원을 가장 효율적으로 배분하는 가격 기구로 여길 때 가장 잘 이해될 수 있다는 것을 보여 주었다. 이것이 Posner-Landes 가설이다. 세째, 법을 형평성, 정의, 공정성 등과 같은 전통적인 영역보다 효율성의 측면에서 보다 잘 분석될 수 있음을 보여 주었다. 그리고 예전에는 전적으로 정의라는 가치기준으로 제정된 것처럼 보이던 법률이 사실은 경제적 효율성을 증대시키는 것이며 예전에는 개별적으로 보이던 법률이 경제적으로 상호 연관되어 있음을 밝혔다. 그러나 아직 법경제학은 언론의 자유, 종교의 자유 등과 같은 헌법에 관한 분석에 있어서 주요한 과제를 남겨두고 있다.
주
1) Director는 Mt. Pelerin Society의 모임을 1947년 설립때부터 주도하고 있었는데 이를 통해 시카고 학파의 독점에 대한 독특한 사고의 형성에 큰 영향을 주었다. 그는 1957년 그 당시 시카고 법과대학에서 반트러스트법 강의를 같이 담당하고 있던 Edward Levi와 법 경제학저널(Journal of Law and Economics)을 창간하였다. 이를 계기로 법경제학이 공식적으로 등장하게 되는데 그때 Aaron Director는 법 또는 경제학이라는 제목(Law or Economics)을 제시하였다고 한다.
2) Coase 자신의 기억에 의하면 1960년 논문은 1959년 법경제학 저널에 발표한 논문 " the Federal Communications Commission "이 잘못되었다는 동료교수들의 지적에 대하여 그렇지 않다는 것을 Director, Friedman 등 시카고 경제학자들과의 밤새워 토론한 결과를 정리한 것이다. 이 논문은 1960년에 쓰여졌지만 시카고 법경제학저널이 늦게 출간되어 1961년 초에 발간되었다.(Kitch, 1983, p. 221)
3) 그런점에서 거래비용이 존재하지 않을 경우 사적비용과 사회적 비용이 일치한다는 코즈정리(Coase Theorem)에 코즈자신은 불만을 표시하고 있다. 즉 자신이 주장하고자 한 바는 거래비용이 존재하지 않는 세상은 존재하지 않으므로 연
목차
1. 서론
2. 재산법
3. 계약법
4. 불법행위법
5. 맺는 말
VI. 법의 경제적 해석( 정기화)
1. 서론
법의 경제학적 해석(economic interpretation of law) 즉 법경제학(law and economics)의 발전은 시카고 학자들의 기여에 힘입은 바가 크다. Stigler(1992)에 의하면 경제학을 법률에 체계적으로 응용하기 시작한 것은 독점 금지법의 운영과 관련하여 Aron Director부터라고 한다. 1) 즉 Director는 당시 반트러스트법(Antitrust Law)에 명시된 시장행위 예를 들어 연계판매(tie-in sales), 특허인정 등 의 현상을 설명하는데 가격이론을 독창적으로 적용하여 후일 시카고 경제학의 독금법에 대한 연구의 기틀을 마련하였다. 그의 이러한 연구는 McGee, Telser 등이 약탈적 경쟁, 재판매가격 유지들을 연구하는데 도움을 주었다고 한다. Aron Director의 연구는 독점과 경쟁에 대해 법률이 전통적으로 대하던 방식으로부터의 결별일 뿐만아니라 그 당시 경제학자들의 산업조직에 대한 논문으로부터도 결별한 것이었다. 이 때는 주로 반트러스트법과 같은 경제관계법률에 대한 경제학적 분석이 대부분이었다. 즉 명시적으로 경제관계를 규제하는 법률에 한정되어 있었다.
Aron Director로 부터 시작된 법의 경제학적 연구는 60년대 초 Coase(1960)와 Calabresi(1961)의 연구를 계기로 재산법, 계약법, 불법행위법 등의 실체법(substance law)까지 경제학적 분석방법이 체계적으로 적용되기 시작하였다.2) Coase 이전에는 대부분의 경제학자들은 비시장(nonmarket)적 영역이라고 여겨지던 다른 실체법 분야에 별 관심을 갖지 못하였다. 바로 그 점이 코즈이전과 이후의 법경제학을 구분하는 중요한 차이이기도 하다. Coase는 특히 외부효과가 존재할 때 조세나 보조금이 없어도 당사자간의 거래에 의해 사적비용과 사회적 비용을 일치시킬려는 시장의 힘이 존재한다는 주장은 외부경제에 대한 Pigou적인 전통적 견해에 지대한 영향을 미쳤다. Coase에 의하면 거래비용이 존재하지 않으면 당사자간의 시장거래에 의해 모든 문제가 해결되며 법률은 자원배분에 전혀 영향을 주지 않는다. 법률이 어떻게 규정되어 있든지 중요하지 않으며 법률의 역할은 거의 없다. 그러나 거래비용이 과다하여 시장거래가 이루어지지 못할 경우 법률은 중요한 역할을 한다. 3)
Coase 이후 시카고의 법경제학 연구는 Demsetz, Posner 등에 의해 주로 이루어졌다. Demsetz(1967)는 사적 소유권의 발전이 거래비용을 최소화하는 방향으로 발전하여 왔으며 이에 따라 재산권의 형태가 어떻게 발전되어 왔는가를 설명하였다. Demsetz는 사적비용과 사회적 비용의 괴리라는 외부효과(externality)의 분석에서 출발하여 재산권의 구조와 정의, 배상책임의 문제(liability)를 분석하였다.
시카고 법경제학의 연구는 Posner에 이르러서 보다 체계적으로 이루어지게 되었다 (Stigler, 1988a, p.160). 즉 Posner는 법이론을 분석하여 적어도 법관이 판례를 통하여 축적하여온 관습법(common law)체계에서는 법관이 의도하든 않든 가장 효율적인 자원배분을 가져다 주는 방식으로 발전하여 왔다고 주장하였다. 그리고 자원 배분의 효율성이라는 측면에서 재산권법, 계약법, 불법행위법 등이 체계적으로 관련되어 있음을 보여 주었다.
법경제학의 발전은 시카고 경제학의 기본 전제에서 이루어졌다. 즉 인간의 행위는 가격이론이 가장 잘 설명할 수 있으며 시장에서의 자발적 거래가 가장 효율적인 자원배분을 가져온다는 믿음위에서 출발하고 있다. 모든 인간은 비록 그것이 법률을 준수하거나 또는 법률을 위반하는 행위라고 하더라도 주어진 여건속에서 자신의 이익을 극대화하고 행동한다고 여기고 있다. 따라서 결혼 이혼 간통 같은 가족 문제, 소송의 제기 판결전 화해 등의 법률 분쟁, 교통사고를 피하기 위한 안전조치와 주의력, 공해의 배출 등 에 있어서 가격이론은 이러한 행위를 분석하는 효율적인 방법이다. 법률은 이러한 행위를 하는데 지불하는 가격을 변화시킴으로써 이들 행위의 양을 변화시킨다. 시장에서의 가격을 주어진 것처럼 여기고 행동하듯이 법률을 주어진 것으로 여기고 자신의 제약조건에 따라 목적함수를 극대화하고자 노력한다. 즉 각 개인은 시장의 가격수용자(price-taker)처럼 법률수용자(law-taker)이다. 따라서 법을 통한 기회비용의 변화가 원래 법이 의도하였던 결과를 가져다 줄 수 있는지 그리고 법의 목적을 어떤 방법이 가장 적은 비용으로 달성할 수 있는지 분석할 수 있다. 그리하여 법경제학은 형벌의 이론과 실제, 법행정 절차, 입법등의 법제정 및 규제이론, 법의 집행, 사법적인 절차 등에 이르기까지 분석을 행할 수 있다.
그러나 법경제학은 경제학의 분석과 다른 점이 있다. 법경제학은 시장거래에 비용이 존재하며 어떤 경우에는 과다한 거래비용으로 인해 시장거래가 이루어지지 않는 영역을 대상으로 하고 있는 점이 다르다. 바로 이점이 법경제학을 단순히 가격이론을 법률에 적용하는 것과는 다르다. 거래비용이 적다면 법률은 자원배분에 거의 영햐을 미치지 못한다. 규칙이 잘못 정해져 있더라도 거래비용이 적다면 경제주체들이 자발적 거래를 통하여 결국 자원의 사용을 개선하기 때문이다. 그러나 거래비용의 존재와 시장이 작동하기에 비용이 많이 드는 경우 법률이 중요하게 된다. 시장에 의한 자원배분이 법률에 의한 자원배분보다 거래비용이 많이 들면 법률에 의한 자원배분은 시장에 의해 교정되지 못하고 최종적인 자원사용을 결정하고 만다.
자원배분이 법률에 의하여 영향을 받게 될 경우 현재의 법률이 과연 자원배분을 효율적으로 행하도록 하고 있는가라는 문제가 중요하게 된다. 시카고 법경제학은 법률의 분석에 있어서 이러한 자원배분의 효율성의 문제를 중요시하고 있다. 즉 법률도 시장에 의한 자원배분처럼 가격이 기회비용과 같게 하여 자원배분의 효율성을 추구하는 것으로 여기고 있다. 법률의 목적은 법을 준수하는 행위든 이를 위반하는 행위든 자신의 행위로 인하여 사회적으로 발생한 기회비용을 지불하도록 하는 것이다. 의무나 계약의 불이행으로 발생한 손실액을 배상하게 하는 것은 법률상 의무를 지키거나 계약을 강제하도록 하는 것이 목적이 아니다. 불이행으로 인하여 발생한 기회비용을 지불하도록 하는 것이다. 불이행이 기회비용을 지불하고도 이익을 가져다 주는 것이라고 하면 불이행이 자원배분을 개선하는 것이고 법률은 이러한 일이 일어나도록 허용하고 있는 것이다.
본 논문에서는 시카고에서의 법경제학 연구를 법과 자원배분의 효율성 중심으로 살펴보고자 한다. 이를 위해 소유권법, 계약법, 불법행위법 등을 설명하고자 한다.
2. 재산법(property right)
(1) 재산권의 경제적 기능
인간의 모든 사회적 행위는 상호 영향을 주고 받게 되어 있다. 따라서 어느 한개인의 행동은 직간접적으로 다른 사람에게 이익을 주거나 손실을 주게 된다. 재산권이란 다른 사람의 동의없이 이러한 이익 또는 손실을 줄 수 있는 권리로서 사회적으로 인정되는 권리이다. 즉 이러한 권리의 소유자는 자신이 권리에 포함된 일정한 행위를 하더라도 다른 사람이 이를 방해할 수 없도록 사회적 승인을 얻은 것이다. 그래서 소유자는 권리의 한계내에서 행동한다면 다른 사람이 자신의 행위를 방해하는 것을 사회가 막아줄 것을 예상한다. 예를 들어 좋은 품질의 상품을 만들어 내면 경쟁기업은 피해를 입게 된다. 이러한 피해를 주는 상품의 공급은 사회적으로 용인되는 권리이다. 하지만 경쟁자의 신체를 해치는 것은 사회적으로 용납되지 아니하는 권리이다.
재산권의 사회적 보호는 경제적으로 보면 자원을 효율적으로 사용하도록 하는 유인체계(incentive)를 부여한다. 4) 어떤 상품의 시장가치가 그것을 생산하는데 드는 비용보다 클 경우 그러한 상품은 생산되는 것이 사회적으로 효율적이다. 왜냐하면 적은 비용을 들여 사회적으로 더 많은 가치를 가지고 있는 상품을 생산하였기 때문이다. 따라서 생산이 이루어지면 생산물의 시장가치와 생산 비용의 차이만큼 사회적 순이익이 증가하고 생산자에게 그 댓가로 이익이 발생한다. 그러나 재산권이 없으면 이익이 자신에게 주어질 것이라고 예상할 수 없기 때문에 비록 사회적으로 유용한 생산활동이라고 하더라도 행하여 지지 않는다. 재산권이 인정되지 않으면 각 경제주체는 투자수익을 얻는데 시간이 많이 걸리는 작업을 포기하고 사전적 투자가 별로 필요하지 않은 경제활동을 중심으로 생산을 하게 된다. 원시시대처럼 수렵과 채취에 의존하던 시기에는 자원사용의 효율성을 증대시키는데 소유권의 보호가 별로 필요하지 않았다고 할 수 있다.
경제학에서 재산권의 분석은 위와 같은 동태적 분석에서 시작하였다. 그러나 Posner(1986,p.31)에 의하면 재산권에 대한 법경제학 또는 코즈의 기여는 정태적인 분석을 도입한데 있다. 그리고 이를 최초로 분석한 것은 Knight라고 한다.
Knight(1924)는 공동소유의 초지를 예를 들어 재산권의 문제를 제기하고 있다. 일정한 초지를 공동소유한 다수의 농민이 존재하고 있다고 하자. 소를 한마리 추가로 초지에 방목하면 이는 다른 모든 농민들에게 비용을 발생시킨다. 즉 소가 예전과 동일한 풀을 뜯어 먹기 위해서는 더 많은 곳을 돌아 다녀야 하고 그래서 소의 몸무게가 줄어들 것이다. 그러나 누구도 초지를 사용하는데 비용을 지불하지 않기 때문에 방목하는 소의 양을 결정하는 데 이러한 비용을 고려하지 아니한다. 결국 적정량 이상의 소가 방목될 것이다. 이러한 문제의 해결은 누군가 초지를 소유하여 초지 사용에 대한 대가를 받으면 해결된다. 가격을 결정하는데 추가적으로 소를 방목하는데 따라 추가적으로 기존의 농민에게 발생하는 비용을 고려할 것이다. 왜냐하면 기존의 농민들은 추가적으로 소를 방목하면 자신이 사육하는 소의 무게가 감소할 것을 알고 있으므로 지불하고자 하는 가격을 낮출 것이기 때문이다.
정태적 측면에서 보면 재산권은 자원의 사용 및 처분에 대한 배타적 권리로서 이러한 권리가 완전히 보장되기는 매우 어렵게 보인다. 왜냐하면 배타적인 재산권끼리 상호공존할 수 없는(incompatible)경우가 존재하기 때문이다.5) 철로와 철로변의 토지의 경우 기차가 불씨를 배출하는 권리와 농부의 철로변 토지의 경작권은 상호공존할 수가 없다. 이처럼 권리의 충돌이 있는 경우에도 당사자간 거래비용이 적으면 누가 권리를 보유하든 결국 자원은 가장 효율적으로 사용된다.
그러나 재산권의 시장거래는 비용이 많이 들어 자발적 거래가 어려운 경우가 많다. 거래비용은 거래자의 수가 많으면 증가한다. 그러나 거래자의 수가 적다고 거래비용이 낮아지는 것도 아니다. 당사자간의 거래비용이 많아 시장거래가 이루어지지 못하는 경우에 법률을 통한 거래가 이루어진다.
법률을 통한 자원의 배분에 있어서 효율성이 증대하기 위해서는 자원을 가장 가치있게 사용할 수 있는 당사자에게 소유권을 부여하거나 자원의 사용에 따라 발생한 손실에 대해 배상책임(liability)을 지우는 것이다. 전자는 소유권법(property law)의 문제이고 후자는 불법행위법(tort law)의 문제이다. 그런데 상대적으로 거래비용이 적을 경우에는 소유권의 문제로 접근하는 것이 효율적이며 거래비용이 클 경우에는 불법행위법으로 접근하는 것이 효율적이다. 6)
Coase는 소유권의 취득(assignment of property rights)과 불법행위에 따른 손해배상(liability)의 문제를 가지고 이를 설명하였다. 불법행위에 따른 손해배상을 단순히 가해자와 피해자 또는 외부효과를 발생시킨 행위자와 그 영향을 받는 행위자로 파악하지 않고 서로 상반되는 권리 또는 재산권의 충돌로 파악하였다. 이때 누구의 권리를 존중하는게 가장 효율적인 자원배분을 가져오는가를 분석하였다. 그의 논문에 의하면 거래비용(transaction cost)이 존재하지 않을 경우 권리 당사자간의 거래에 의하여 가장 효율적인 자원배분을 가져오며 법률에 의한 권리의 확정은 이러한 자원배분에 영향을 주지 않는다.
예를 들어 석탄으로 운행하는 기차가 있다고 하자. 이 기차에서 나오는 불씨로 인해 주변 농가 소유의 곡물이 불타버린 피해가 발생하였다. 이때 법률의 관심은 대부분 이러한 피해를 누가 보상하는게 형평을 실현하는 가에 있다. 그러나 경제학의 관심은 이러한 피해를 누가 보상하는게 장래에 다시 발생할 수도 있는 이러한 피해를 가장 적은 비용으로 방지할 수 있는 가에 있다. 기차에서 불씨가 나오지 못하도록 하는데 드는 시설 비용이 100만원이며 농부의 예상되는 피해액이 50만원이라고 하면 농부가 이를 감수하도록 하는게 자원배분에 있어서 효율적이다. 왜냐하면 사고를 방지하는데 드는 비용은 100만원인데 그 사고를 방지함으로써 얻어지는 이익은 50만원밖에 안되기 때문이다. 이 경우 불씨를 배출할 권리와 불씨를 자신의 농지에 유입되지 않게 할 권리의 충돌에서 기차는 불씨를 배출할 권리가 있으며 농부는 철도로부터 불씨가 날아드는 것을 금지시킬 권리가 없다고 하자. 그렇게 되면 농부는 더 이상 경작을 하지 않을 것이고 그 결과 사회적인 비용은 농산물의 생산 감소로 인한 50만원이라고 할 수 있다. 이와 반대로 농부가 자신의 농지에 불씨가 날아들지 않도록 하는 권리가 있으며 따라서 농부는 불씨를 배출하는 기차의 운행을 중지시킬 수 있다고 하자. 이 경우 기차회사는 100만원의 비용을 들여 불씨 배출 방지시설을 하기보다 농부를 설득하여 농사로 얻을 수 있는 이득인 50만원을 보상하여 농사를 짓지 않도록 하는게 경제적이다. 농민도 농사로 예상되는 소득을 보상받았기 때문에 기차의 운행을 중지시킬 이유가 없다. 거래비용이 없고 불씨 배출 방지 시설비용이 농부의 피해액보다 크다면 권리가 누구에게 있든지 당사자간의 거래에 의하여 철로주변의 토지에서는 농사를 짓지 않게 된다. 그러나 현실적으로 당사자간에는 협상에 따른 거래비용이 존재한다. 이러한 협상비용이 50만원 이상이면 법에 의한 권리의 확정은 결국 누가 자원을 사용할 수 있는가를 결정해 버린다. 그래서 법에 의한 권리의 확정은 자원배분의 효율성에 중요한 영향을 미치게 되며 어떻게 법적 권리를 확정하는 것이 가장 효율적인 자원배분을 가져올 것이라는 문제가 법경제학의 주요 관심이 되게 된다.
법률을 통한 거래(legal transaction)에서는 타인의 권리보다 자신의 권리가 보다 가치있다는 것을 보여 줌으로써 법률의 보호를 받을 수 있다. 그렇다고 이웃사람의 주차장을 내가 보다 효율적으로 사용할 수 있다고 해서 내가 사용해야 한다는 주장은 받아들여지지 않는다. 왜냐하면 이웃의 주차장을 잘 이용할 수 있다면 시장을 통해 주차장을 임대하면 되기 때문이다. 토지를 누가 잘 이용할 수 있느냐를 시장을 통하여 결정하는 것이 법률을 통한 거래보다 훨씬 사회적으로 적은 비용이 든다. 기차가 내뿜는 불씨의 경우는 사전협상이 불가능하기 때문에 시장거래에 따른 거래비용이 클 것이므로 법률이 개입하는 것이다.
사회여건의 변화에 따라 새로운 재산권을 인정하거나 예전과 달리 재산권의 취득을 인정해야 하는 문제가 발생할 수 있다. Demsetz(1967, p.106-107)에 의하면 새로운 손실과 비용에 적응하고자 하는 이해 당사자의 요구에 대응하여 새로운 재산권이 나타난다고 한다. 즉 내부화의 이익이 내부화의 손실보다 클 때 외부성을 내부화하기 위해 재산권이 발전한다는 것이다.
지식의 변화로 생산함수, 시장 가치, 욕구의 변화를 초래하고 새로운 기술, 새로운 생산 방식등 등장한다. 이에 따라 예상하지 못하던 새로운 손실과 비용이 나타나고 이에 적응하는 것이 이익일 때 새로운 재산권이 나타나게 된다. 이러한 변화가 얼마나 의식적으로 행화여 졌는지 알 수 없지만 점진적으로 사회적 습관, 민법의 선례변화 등을 통해 나타난다. 분명한 것은 효율성의 달성에 운명이 매달리던 사회에 있어서 장기적으로 생존할 수 있었던 것은 이러한 외부성의 변화에 얼마나 잘 적응하였는가에 달렸있다고 할 수 있다.
토지의 예를 들어 보면 공동체적 소유는 공동체적 권리를 행사한로써 발생하는 비용을 그 사람이 지불하지 않고 공동체의 다른 사람들이 일부 부담시킨다. 그래서 과도한 사냥, 경작이 발생하여 토지의 지력이나 사냥할 수 있는 짐승수가 급격히 감소한다. 거래비용, 즉 협상 및 집행 비용( negotiating and policing costs)이 없다면 공동체는 합의로 토지 사용을 제한할 것이다. 그렇다 하더라도 이 제도하에서는 다음세대의 기대 비용과 수익을 현재의 사용자가 고려하지 못하는 단점이 있다. 그러나 토지를 단 한사람이 소유하고 있다면 장래의 여러가지 수익을 고려하여 장래 모든 소득의 현재 가치를 높일 수 있는 방법을 택할 것이다. 즉 그가 죽은 후에 있어서의 수요 공급조건까지 고려하여 시장거래가 이루어질 것이다.
결국 토지의 사적 소유권자는 현재 및 장래의 경쟁적 용도를 얼마나 잘 고려하였느냐에 의해 자신의 토지 가치가 결정되는 중계자(broker)와 같은 기능을 한다. 그러나 공동체적 소유에서는 상대적으로 현 세대의 용도가 중요시 된다.
공동체적 소유의 불리한 점은 한개인의 행동의 결과 다른 사람 및 다음 세대에 미치는 영향을 고려하지 못한다는 것이다.
사적소유는 공동체적 소유의 많은 외부성을 내부화시킨다. 사적소유하에서는 비용과 수익이 소유주에 집중됨으로써 자원을 효율적으로 사용하고자 하는 동인(incentive)이 존재한다. 사적 소유제도하에서 이익과 손실이 행위 당사자에게 귀착된다는 것은 장점의 일부에 불과한 것으로 더욱 중요한 점은 사적 소유화에서 나타나는 외부성을 거래하는 데 드는 비용이 크게 줄어든다는 점이다. 공동체적 소유하에서는 공동체 전원의 동의가 필요하다. 사적 소유하에서는 이러한 영향을 받는 당사자의 동의만 필요하다. 따라서 이러한 효과의 내부화를 위한 거래에 필요한 흥정비용(cost of negotiating)을 크게 줄일 수 있다.
결국 사적 소유는 흥정비용을 줄여서 낮은 비용으로 외부성의 내부화가 가능하도록 하고 있다. 물론 사적소유하에서도 외부성이 존재한다. 자신의 행위로 다른 사람 소유의 토지에 미치는 효과를 고려하지 못한다. 예를 들어 자신의 논에 물을 대기 위해 댐을 쌓으면 다른 인근토지의 수위가 낮아진다는 것을 고려하지 않는다.
사적소유하에서 존재하는 외부성을 거래하는 방식으로 시장에서 두가지의 선택이 존재한다. 먼저 지역권(easement), 지상권처럼 소유자간의 계약을 통해 합의하는 방식이다. 또는 다른 사람의 권리를 사들이는 방법이다. 어느 쪽의 방법이 이용될 것이냐는 어느쪽이 적은 비용이 드는가에 의존한다.(Demsetz,1967, p.113) 소유의 규모에 대한 특성이 수익불변이면 어느쪽이나 동일하지만 비경제가 존재하면 계약이 더 나은 선택이 될 것이다.
시장거래에서의 규모의 경제, 협상 비용, 외부성 그리고 재산권의 적응( modification of property rights)의 상호작용은 회사의 발전 형태로 설명될 수 있다. 대기업은 경영에 있어서는 규모의 경제 작용하나 자본조달에 있어서 규모의 경제가 작용하지 아니한다. 그래서 다수의 소유자가 합작 투자회사를 설립하는 것이 바람직스럽다. 그러나 다수가 의사결정에 참여하면 많은 협상비용이 존재한다. 이러한 협상비용을 줄이기 위해 의사결정을 위임받는 대표가 불가피하다. 그래서 자산의 실질적 지배( effective control)가 소수의 경영자손에 집중된다. 그러나 이러한 소수의 경영자에게 의사결정을 맡길 경우 외부성이 발생한다. 즉 경영자의 잘못으로 파산할 경우 투자가는 의사결정에 참여하지 못하고서 자신의 전재산을 위협할 수 있다. 이러한 외부성이 존재하면 부유한 사람으로부터 투자자본을 얻기가 어렵다. 이러한 문제를 해결하기 위해 유한회사 또는 주식회사처럼 투자한 비용만큼만 책임지는 회사형태가 등장한다. 투자자는 특별히 자신의 투자가치를 변동시키는 합병같은 의사결정에만 참여하게 되어 기업의 소유주라기보더 주식자본의 차주에 머물게 된다. 그리고 소수의 경영자의 의사결정이 주식 보유주의 자산가치에 미치는 외부성을 줄이기 위해 주식보유자는 경영주의 허락없이 자신의 지분을 자유로이 팔 수 있게 된다. 이처럼 주식의 자유로운 거래와 함께 투자자본을 얻고자 하는 경영자간의 경쟁으로 투자자와 경영자의 갈등이 감소하고 조화가 증가하여 소유구조로 인한 외부성이 줄어든다.
그런데 소유구조의 변화는 법의 안정성을 해치게 된다. 즉 재산권의 취득방식이 달라지면 소유권의 불확실로 자원에 대한 장기적인 투자가 감소하게 된다. 또한 재산권을 재취득하게 함에 따라 불확실성이 증가하여 위험 회피자의 후생이 감소한다. 따라서 거래비용이 적으면 그 권리를 행사하던 사람에게 재산권을 취득하도록 하는 방식, 즉 기득권을 인정하는 것이 효율적이다. 이때는 자원을 비효율적으로 사용하는 사람에게 재산권이 확정될 수 있으나 이러한 비효율은 시장을 통한 거래로 감소할 것이다. 즉 주어진 재산권의 한도내에서 당사자간의 거래가 일어나 법을 통한 거래보다 시장거래에 의해 가장 효율적으로 사용될 것이다.
(2) 사례연구
1) 정부의 토지수용
정부의 토지 수용권은 토지의 사용권을 최종적으로 결정한다. 토지 수용권이 경제적으로 타당한 경우는 적절한 시장가격에도 팔기를 거부하는 완고한 사람들이 있기 때문이 아니라 독점을 방지하는 것이다. 철도나 파이프라인을 설치하면 이를 변경하는 것은 막대한 비용이 든다. 장래 철도나 파이프라인이 지나갈 것으로 예상되는 토지의 주인은 이 사실을 알기 때문에 토지의 기회비용 이상으로 비싼 값을 부르게 되는데 이는 비 효율적인 자원배분을 가져다 준다. 이때 토지 수용권은 이러한 가능성을 줄이는 역할 한다.
수용된 토지는 수용당시의 적절한 시장가격으로 보상해야 한다. 시장가격으로의 보상은 토지의 수용이 현재 보다 가치있게 사용되는 경우에 한정되어 이루어지게 한다. 즉 현재의 시장가격를 보상하고도 이익이 남는 경우에만 토지를 수용하게 할 것이다. 정부가 현재의 용도보다 더 가치있게 사용할 수 있다는 것을 증명하는 것만으로 정부가 수용할 수 있는 것은 아니다. 더 가치있게 사용할 수 있다고 토지를 수용하는 것은 이웃의 차고를 내가 더 잘 이용할 수있다고 이의 사용권을 주장하는 것처럼 비효율적인 대안이다. 정부가 정말 잘 이용할 수 있다면 시장가격으로 보상하고도 시행하고자 할 것이다. 시장거래는 누가 자원을 가장 잘 이용할 수 있느냐를 가장 낮은 비용으로 결정하여 준다.
보통 토지 수용과정에서 지불되는 보상비는 시장가격보다 낮게 되는데 법에서 결정된 공정한 시장가격이라 하더라도 소유주의 이주 및 거래비용은 보통 무시되기 때문이다. 그렇다고 토지의 수용이 결정한 이후의 시장가격으로 보상하는 것은 문제가 있다. 왜냐하면 정부의 정책으로 토지의 가격이 변하기때문이다.
정부의 규제로 토지의 가격이 하락하면 보상을 요구하는 수가 있다. 이러한 보상이 이루어진다면 정부의 정책으로 토지의 가격이 상승하면 이익분을 환수해야 대칭적이다. 그러나 문제는 이를 집행하기에 엄청난 비용이 든다는 것이다. 즉 정부의 정책으로 영향을 받는 사람을 식별하고 이들과 거래하는 데 드는 비용이 크다.
정부의 토지수용은 상대적으로 비싼 땅이 더 많은 보상을 얻게 된다. Patricia Munch(1976)에 의하면 정부의 토지수용으로 비싼 땅보다 싼 땅이 상대적으로 낮은 보상을 받고 있는 것로 나타났다. 그 이유는 정부가 소송에 지출할 수 있는 비용이 제한되어 있어서 비싼 땅은 상대적으로 적은 법률 비용을, 싼 땅은 과도한 비용을 지출하고 있으며 소송의 고정비용이 적지 않은데 싼 토지소유자에게는 이것이 큰 부담이며 정부는 여러 소송을 병합함으로써 규모의 경제를 누리고 있기 때문이다.
실제 토지 수용이 집행되는 것을 보면 법률보다 거래비용이 허용하는 한 시장거래가 훨씬 효율적이다. 토지수용이 불가피한 선택으로 여겨지는 경우도 시장을 통한 토지사용이 이루어 질 수 있도록 심사숙고해야 한다. 불가피한 정부의 토지 수용이라 하더라도 이주비용 및 기타 부대비용을 지불하고 수용과정에 변호사등의 전문가의 참여를 보장하고 과거 토지의 거래 등을 고려하여 보상이 이루어지도록 해야 한다. 민간에 의한 토지개발을 보면 마지막까지 토지를 팔지 않고 비싼 값을 받기위해 마지막까지 버티는 것을 줄이기 위해 토지소유자와 부수계약(환지 등)을 체결하거나 임직원명의로 구입(dummy purchaser)하는 방법을 이용하고 있다. 이러한 방법이 토지의 독점적 소유로 인해 발생하는 거래비용을 줄이는 긍정적 기능을 하고 있다.
2) 공해
공장 굴뚝의 매연은 세탁물을 더럽히고 호흡기 질환을 증대시킨다. 과거에는 이러한 문제를 과거 단순히 공장의 매연을 줄이기 위해 얼마만큼의 조세를 부과해야 하는가로 접근하였다. 그러나 정부는 정확한 조세를 측정하여 부과하기 어렵다. 차라리 매연을 배출할 권리와 피해에 대한 배상책임(liability)을 효율적으로 배정하면 자원사용의 효율성을 높일 수 있다.
매연을 줄이기 위한 공장의 선택이 매연방지 시설을 하거나 공장문을 닫는 방법밖에 없다고 하자. 그리고 인근 주민의 선택은 공기정화기를 달거나 다른 데로 이사가는 것이라고 하자. 이때 어떻게 하는 것이 자원을 가장 잘 이용하는 방법인가를 결정하기 어렵다. 왜냐하면 아직 공해가 건강에 미치는 영향에 대하여 충분한 연구가 없다. 그리고 공해의 심미적(aesthetic) 비용은 계산하기 힘들다. 그리고 공해의 시장 거래비용은 대단히 높다. 따라서 한번 권리를 배정하면 시장 거래를 통해 문제가 교정되기 어렵다.
주변 주민들이 매연을 마시지 아니할 권리가 있으면 공장이 공해물질을 배출하고자 할 경우 주변의 모든 지역주민들로 부터 권리를 사들여야 한다. 그런데 지역주민은 마지막까지 버티면 기업이 제공하고자 하는 최대의 가격에서 권리의 판매대가를 받을 수 있다. 따라서 모든 가구가 공장과 계약을 지연시키고자 하는 유인이 있어서 협상과정이 무한정 늦어질 것이다. 반대로 공장이 권리를 가지고 있으면 지역주민들 사이에 무임승차(free-rider)문제로 거래비용이 많이 든다. 거래비용이 높을 때 공해를 배출한 권리가 있는 가 또는 공해로부터 자유로울 권리가 있는가 등의 배타적인 권리의 인정은 비효율적이다. 따라서 공해문제에 대한 재산권적 접근은 비효율적이다. 공장이 공해를 배출할 권리를 보유하고 있으며 거래비용이 높으면 조업 중단을 하는 게 이익이 되는 경우에도 계속 가동하게 된다. 반대로 주민들에게 공해를 마시지 않을 권리가 있다고 하면 주민들이 받는 피해가 공장의 조업중단에 따른 비용보다 적을 경우에도 공해를 참을려고 하지 아니하고 공장 가동을 중지시키고자 할 것이다.
이런 경우에 법은 적절한 사용이라는 원칙(a standard of reasonable use)을 적용하고 있다. 상황에 따라 적절하면 공해도 합법적이라고 하는 것이다. 즉 공해물질을 배출함으로써 얻게 되는 이익이 공해로 피해자가 입게 되는 피해나 공해를 제거하는데 드는 비용보다 적다면 이 원칙은 타당하다. 결국 공해문제는 거래비용이 적을 경우에는 재산권의 측면에서 접근하고 거래비용이 많을 경우에는 불법행위의 측면에서 접근하는 것이 보다 효율적이다. 불법행위의 측면에서 접근하여 적절한 배출이 이루어지더라도 그에 따른 피해배상이 면제되는 것은 아니다.
3) 공동소유 및 기타 재산권
원유와 같은 공동소유의 자원은 각 광구소유자가 되도록 빠른 시간에 많이 채유하고자 하는 유인이 존재한다. 이것은 개별 소유권이 없는 야생동물이 남획되는 것과 같이 비효율적인 결과를 가져다 준다. 채유가 천천히 이루어질수록 매장 원유의 현재가치는 높을 것이다. 그러나 개별 소유자가 다수이면 채유 속도를 제한하는 합의는 많은 비용이 발생한다. 그래서 많은 경우 강제일치(compulsory unitization) 조항을 넣도록 하기도 한다. 즉 다수의 동의가 있으면 공동의 소유로 단일의 개발이 가능하도록 하고 있다. 전원 일치의 배제로 마지막까지 버티기로 이익을 얻고자 하는 문제를 해결하고 있는 것이다.
지적 생산물에 대한 재산권의 인정은 투자 인센티브를 부여한다. 만일 이러한 제도가 없으면 비밀을 유지할 수 있는 지적 활동에만 투자가 이루어 질 것이다. 또한 지적 활동보다 이를 탐지하는게 싸다면 이러한 활동의 비밀을 유지하거나 탐지하는 데 막대한 비용을 지출할 것이다. 그러나 특허를 인정하면 독점을 유지할 수 있으므로 과도한 투자가 행하여 질 우려가 있다. 이를 위해 특허기간을 설정하는 것이 효율적이다. 과도한 투자가 아니더라도 특허를 기록하고 이를 모니터하는 데 비용이 들기때문에 시간제약이 필요하다.
현대에 들어서서 개인의 사적권리(privacy)가 침해되는 경우도 많다. 개인의 사진을 광고등의 목적으로 사용하고 있다. 임의로 개인의 사진을 이용하는 것은 사적권리를 침해할 수 있다. 시장거래가 가능할 때는 개인의 사진을 무단으로 사용하는 것을 금지하도록 하는 것이 효율적이다. 그렇게 하면 시장 거래를 통하여 개인의 사진을 공개하는데 드는 비용보다 이익이 클 경우 개인의 사진이나 권리가 이용될 것이다. 비록 사진이 다중에게 공개되는게 본인에게 이익을 주더라도 이를 가장 비싼 값으로 이용할 수 있는 사람에게 파는 게 사진을 사회적으로 가장 잘 이용하는 것이다. 그러나 거래비용이 많이 드는 경우가 문제다. 즉 잡지사의 정기구독자 명단이 개인의 동의없이 이용되는 경우가 있다. 또한 정치적 집회나 사고, 집회 등 뉴스용으로 이용되는 사진이 있다. 이때 이에 속한 한 개인의 사적 권리를 인정하는 것이 타당한가는 거래비용에 의해 결정되어야 한다. 사적권리를 인정하면 이러한 자료를 이용하는게 사회적으로 효율적이라 하더라도 다수와의 거래비용이 엄청나고 따라서 긴급성이 있을 경우 이용될 수가 없다. 이러한 경우에는 사적 권리의 인정은 자원의 사용을 제한할 것이므로 개인의 권리를 소유권으로 인정하기보다는 사후적으로 개인의 이익을 침해하였을 경우 손해배상(liability)을 하도록 하여 이를 보호하는 게 이익일 것이다.
3. 계약법
(1) 계약법의 경제적 역활
계약과 동시에 상품거래가 이루어지면 법률이 개인간의 거래에 개입할 여지가 없다. 그러나 건물을 건축하는 경우처럼 계약과 상품거래가 분리된 경우에는 계약이 이행된다고 하는 보증이 없으면 거래가 위축된다. 즉 건물을 건축한 다음 계약을 지키지 않으면 건물을 다 지은 상대방은 불리한 조건을 감수할 수 밖에 없어 계약을 파기한 사람이 이익을 얻게 된다. 따라서 거래와 동시에 상품의 인도가 이루어지지 않는 거래는 이루어지기 어렵다.
물론 계약을 강제하는 법률이 없고 계약의 실행이 당사자의 자의에 달려 있어도 계약이 실행될 수 있다. 즉 계약 불이행에 따른 위험을 회피하기 위하여 계약의 당사자들은 계약의 이행을 보증할 수 있는 방법을 고안할 수 있다. 즉 거래를 하고자 할 경우는 적절한 보증금(Deposit of Security)을 요구하거나 비록 강제적이지 않지만 모든 거래 당사자가 지켜야 할 관습이나 관행을 강구하게 된다. 관습이나 관행은 비록 강제력이 없지만 이를 지키지 않으면 다음번 거래에서 배제될 것이므로 단기적인 이익을 극대화하고자 하는 경우가 아니라면 암묵적으로 지키게 된다. 그러나 신뢰를 통한 계약의 보증은 각 거래자의 신용을 평가하거나 보증금을 관리하는데 비용이 들며 특히 반복적인 거래가 이루어지 않는 특정의 계약을 위축시키는 비효율적인 면이 있다.
계약법은 거래가 원활히 이루어지도록 함으로써 거래에 따른 비용을 중여준다. 먼저 계약법은 당사자간의 계약의 이행을 보장함으로써 계약의 불이행을 방지하기 위한 거래에 따른 비용을 감소시켜 준다. 즉 전략적 기회주의(strategic opportunities)에 대한 제재를 통해 경제적인 거래가 이루어지도록 보장한다. 계약의 이행이 계약의 체결과 함께 행하지 지지 않는 거래에 있어서 처벌이 없다면 거래당사자중 일방의 기회주의적 행위로 계약을 이행하지 않는 것이 이익일 때가 있다. 이를 법적 강제력으로 처벌하지 않으면 경제주체들이 계약체결을 꺼리고 그 결과 효율을 증대시키는 교환이 존재함에도 불구하고 교환이 위축된다. 이처럼 계약과 이행의 시간적 분리는 법률적 제재가 없을 때 전략적 기회주의를 유발시킨다.
또한 계약의 당사자가 명시적으로 협상해야 하는 사항을 미리 정해 놓음으로서 거래비용을 줄이며 교환을 제약할 수 있는 여러가지 가능성에 대한 정보를 거래 당사자들에게 제공하여 교환이 보다 효율적으로 이루어지도록 한다. 즉 당사자간의 합의에 의한 계약의 불이행에 따른 위험을 배분시킨다. 계약에 따른 약속 이행이 이루어지는 상황이 계약 당시와 달라질 수 있다. 이러한 불확실성으로 인해 계약의 비용과 이익이 원래 예상하지 못하는 위험이 존재하게 된다. 계약법의 주요한 기능은 이러한 위험을 당사자간의 사전 합의에 부담할 수 있도록 하는 것이다. 계약법은 계약당사자들이 쓸수 있는 표준적인 위험의 배분 방식을 제공하여 교환의 거래비용을 줄인다. 많은 계약법은 계약에 명기하지 않은 상황이 발생하였을 때의 처리를 구체화시킨 것이 많다.
그리고 계약법은 계약과정(contracting process)에 있어서 부주의한 행위에 대한 제재를 한다. 부주의한 행위는 계약자체를 불분명하게 하여 교환의 비용을 증가시킨다. 이것은 계약당사자의 부주의한 행위로 인하여 다른 당사자가 손실을 입게 된다는 점에서 불법행위법과 유사한 점이 많다. 이러한 거래의 비용을 증가시키는 부주의한 행위를 억제시킴으로써 교환과정이 원활하게 이루어지게 한다.
거래의 성립조건인 주관적인가, 객관적인가에 대한 오랜 논쟁이 있다. 즉 계약당사자의 실제 의도가 일치해야( actual meeting of minds ) 계약이 성립한 것으로 보아야 하는 지 아니면 객관적인 제 3자가 보아 동의를 뜻하는 행동이나 용어를 사용하였으면 계약이 성립되기에 충분한가. 경제적으로 보면 계약이란 계약당사자간의 이익을 증대시키는 거래를 보증하기 위한 수단이므로 계약당사자의 실제 의도가 일치해야 거래가 사회의 가치를 증대시킨다. 즉 가치를 극대화시키는 교환이라는 측면에서 보면 계약당사자의 실제 의도가 일치해야 계약이 성립되는 것으로 보아야 할 것이다. 그러나 다른 사람에게 계약을 한 것처럼 오해를 불러 일으키는 행위까지 게약으로 여기면 그 계약을 집행됨으로 해서 자원 사용의 효율성을 줄이게 된다. 이때에는 그 행위로 인하여 다른 사람에게 비용을 발생시켰으므로 이를 사후에 규제하여 손실에 대해 배상하도록 하는 것이 효율적이다.
즉 경제적으로 보면 경제적 효율성을 증대시키는 거래는 강제하지 않더라도 당사자간의 거래에 의해 이루어질 것이다. 따라서 법에 의해 계약을 강제적으로 집행하도록 하는 것은 전략적 행위로 자신의 이익을 더 얻고자 행동하는 경우이며 사정변경에 의해 계약을 집행할 수 없는 경우에 적용되는 일반적인 룰을 제공하는 것이다. 그리고 부주의에 의한 경우에는 계약을 집행하기 보다 손실을 보상하도록 하는 것이 경재적으로 효율적이다.
(2) 사례 연구
1) 계약의 불이행
계약은 여러가지 이유로 이행되지 못하는 경우가 많다. 이때 법률로 모든 약속을 이행되도록 강제하는 것이 타당한 것은 아니다. 이때 중시되는 것이 약인(consideration)의 존재 여부이다. 즉 법률로 강제될 수 있는 약속은 계약의 약인이 존재하는 경우이다. 이러한 약인의 존재여부는 보통 다음 경우의 약속 불이행시 손해배상 책임(liability)을 배제할 때 이용된다. 즉 교환자체가 없는 증여의 경우이다. 즉 계약법의 목적은 거래를 간편하기 위한 것으로 증여는 자원배분의 효율성을 증대시키는 것이 아니다. 따라서 증여의 경우 약인이 존재하여야 강제집행을 할 수가 있다. 증여라 하더라도 신뢰이익(detrimental reliance)이 존재하는 경우 이를 약인(consideration)으로 파악하는 경우가 있다. 그러나 신뢰를 불러 일으킨 약속의 불이행은 이를 일종의 과실로 파악하여 강제집행하기 보다는 손실을 배상하도록 하는 것이 타당하다. 즉 믿을 만한 약속으로 손실을 입은 것은 약속의 불이행자가 조금 주의를 기울였으면 막을 수 있었던 사고인 것이다. 호의적인 약속이 언제나 강제된다고 하면 사람들은 약속으로 여겨질 수 있는 말을 조심할 것이다. 사람들이 너무 지나치게 신중하도록 하는 것은 비경제적이다. 또한 교환이 이루어지지만 거래의 내용이 일방 또는 쌍방이 교환을 수행하기에는 불명확한 경우가 있다. 예를 들어 가격을 정하지 아니하고 거래를 행한 경우이다. 이 계약을 법원이 강제 이행토록 하는 것은 당사자들의 불분명한 거래에 따른 비용을 세금 납부자에게 전가시키는 것이다. 법원은 가격에 관해서 당사자들보다 잘 알지 못하고 예외적인 경우를 제외하고 당사자간의 협의가 보다 타당하다. 계약을 이행하도록 강제하지 않으면 당사자들이 협의를 마칠 수밖에 없으며 결국 자발적인 거래가 이루어질 것이다. 결국 이 경우에 법은 오직 계약에서 약인이 존재하는지를 묻기만 하면 된다. 그리고 계약서의 가격이 적당한가 등의 문제는 거래당사자가 가장 잘 알고 있는 것이다.
2) 착오에 의한 계약
약인의 존재 여부와 관계없이 계약의 이행이 사회적 가치를 증대시키지 않는 경우가 있는데 이때는 비록 약인이 있다 하더라도 계약의 강제이행을 하지 않을 수 있다. 즉, 착오로 인한 계약의 경우이다. 착오로 인한 거래는 사회적 가치를 증대시키지 못한다. 그렇지만 착오로 행한 약속을 이행하지 않을 수 있다고 해서 약속을 기초로 발생한 손실에 대한 책임이 면제되는 것은 아니다. 이런 경우에는 계약의 불이행보다는 불법행위로 여기고 접근하는 것이 보다 효율적이다. 즉 착오를 가장 낮은 비용으로 회피할 수 방법이 무엇인가를 찾는 것이다. 가장 효율적인 방법은 가장 낮은 비용으로 착오를 회피할 수 있었던 당사자에게 배상책임을 부과하는 것이다. 계약법은 원하지 않았던 거래를 촉진시키는 것이 아니라 착오를 불러 일으킬 만한 행동을 줄이는 것이다.
3) 계약의 불이행
계약당시에 예상하지 못한 사정이 발생하여 계약의 이행이 어려운 경우가 있다. 예를 들어 계약의 쌍방은 암소가 불임으로 알고 거래하였으나 인도 직전에 임신중임을 알고 매도자가 매매를 취소하였다고 하자. 임신중인 암소는 통상 거래가격의 10배에 해당하였다. 매매의 취소를 확인하여 주는 판결은 계약의 강제집행으로 자원사용의 효율성이 증가한다고 할 수 없으므로 타당하다고 할 수 있다. 그러나 이 문제는 쌍방이 예상하지 못한 일이 발생하였을 때 이 위험을 누가 부담하느냐의 문제로 접근하는게 이 문제를 보다 잘 해결하는 것이다.
거래는 암소의 양도라는 기본적인 거래와 다른 사정의 발생으로 인한 위험의 거래로 구분할 수 있다. 이러한 위험을 누가 부담할 것인가. 매도인이 부담할 것인가(caveat venditor:매도인 위험부담 주의), 매수인이 부담(caveat emptor:매도인 위험부담 주의)할 것인가. 7)
만일 구입자가 지불한 가격이 혹시 임신할 수도 있는 가능성까지 고려된 가격이라고 하면 구매자가 위험을 부담하는 조건으로 거래를 한 것이므로 상품의 인도가 강제되어야 할 것이다. 비록 이러한 위험에 대한 가격지불이 이루어지지 않았다해도 판매자가 상품에 관한 정보에 보다 잘 알 수 있으면 위험부담을 판매자에게 두는게 효율적이다.
계약의 불이행으로 인한 위험을 최소화하는 방법은 예방(prevention)과 보험(insurance)으로 구분할 수 있다. 손실이 발생할 확률과 손실액을 곱한 예상손실액보다 적은 비용으로 방지할 수 있었던 손실은 예방가능한 손실이다. 예방가능한 손실로 인해 계약을 불이행한 당사자는 손실에 대해 배상책임이 존재한다. 그러나 모든 손실이 예방 가능한 것이 아니다. 이때는 보험으로 이를 해결해야 한다. 이때에는 예방능력에 관계없이 특정의 위험을 싼 보험자가 감당하도록 하는게 효율적이다. 이때 중요한 것은 누가 낮은 비용으로 보험을 들수 있는 사람(cheap insurer)인가를 결정하는 것이다. 보험에는 두 범주의 비용이 포함되어 있다. 첫째는 측정 비용으로 위험이 발생할 확률을 측정하고 위험이 발생할 때의 손실액을 계산하는데 드는 비용이다. 둘째는 거래비용으로 위험을 분산하기 위한 위험의 내부화(pooling), 또는 자가보험(self-insurance)에 따른 비용으로 이는 시장보험보다 비용이 적지만 이를 운용하는데 거래비용이 든다. 이를 고려하여 값싼 보험자를 결정해야 한다.
따라서 계약이행을 불가능하게 하는 사태가 발생하였을 때 값싼 보험자의 배상책임은 면제되지 않는다. 계약을 불이행하게 하는 사태를 예상되는 손싱액보다 낮은 비용으로 예방할 수 없었고 상대방이 보다 낮은 비용의 보험자(cheap insurer)일 경우에 약속이행의 책임이 면제되는 것이다. 예를 들어 우물을 파다가 우물을 파기 힘든 지층을 만났다고 하자. 이때 우물시공업자의 배상책임이 면제되지 않는다. 그것은 이러한 사태가 발생할 확률의 계산이나, 비용 등의 조건을 시공업자가 가장 잘 알고 있으므로 그가 값싼 보험자( cheap insurer)이며 여러 우물을 팜으로써 이러한 위험에 대한 자가 보험이 가능하기 때문이다. 또한 집을 건축하다가 화재가 발생한 경우 계약의 이행은 불가능하다. 문제는 누가 화재에 대한 보험을 부담할 것인가의 문제에 있어서 당사자들에 있어서 화재 예방 또는 보험에 대한 상대적인 비용을 계산하여야 한다. 건축업자가 화재의 가능성, 화재로 인한 손실 등을 잘 알 수 있는 값싼 보험자(cheap insurer)이므로 화재 예방비용에 무관하게 건축업자가 화재피해의 위험부담을 해야 할 것이다.
4) 소비자 보호
계약이 이루어진 후에 계약의 실행이 비경제적이지 않지만 계약의 해지가 허용되는 경우가 있다. 이는 명백하고 계산된 거짓으로 계약을 유도하거나((fraud), 자신의 이익을 판단할 수 없는 어린이와 정신장애자의 경우(incapability), 그리고 강박(duress)에 의해 계약이 이루어진 경우이다. 이러한 경우에는 거래가 자원사용의 효율성을 증대시켜주는 것이 아니다.
기업의 허위 및 과장광고는 사회적 순손실을 유발한다. 그러나 이러한 허위 및 과장광고는 시장의 힘에 의해 스스로 억제하는 효과가 있다. 즉 기업의 허위광고로 가장 피해를 많이 받는 것은 이와 경쟁관계에 있는 기업이므로 이들 기업에 의해 허위 및 과장 광고를 교정하기 위한 광고가 이루어질 것이다. 또한 소비자 스스로 시장에서 공급되는 정보가 가치있는 것이라고 하면 이를 구입하는 데 기꺼이 비용을 지불하고자 할 것이다. 이러한 행위가 판매자의 허위 및 과장광고로부터 발생하는 사회적 비용이다. 허위 및 과장광고가 시장에 의해 교정되겠지만 이것이 가장 낮은 비용인 지는 알 수 없다. 왜냐하면 허위광고를 시정하는 데 시간이 걸리기 때문이다. 허위 광고로 얻는 이득이 장기적인 명성의 하락으로 발생하는 손실보다 크다면 허위 및 과장광고의 인센티브는 크다. 판매자가 싼 비용으로 시장을 빠져 나갈 수 있으면 허위 및 과장광고가 발생할 확률이 크다. 또한 경쟁자의 시장 일부만을 잠식하면 이를 시정하고자 하는 시장의 힘이 부족하다. 피해를 입은 기업이 다수이고 피해액이 작을 경우 무임승차의 문제로 인해 비용을 지불하여 이를 시정하고자 하는 인센티브가 부족하게 된다. 그리고 모든 시장이 경쟁적이지 않으며 독점기업은 상대적으로 경쟁시장의 기업보다 허위광고의 인센티브가 크다. 경쟁기업에 미치는 영향이 적어서 경쟁자의 허위광고에 대한 비난이 적을 것이기 때문이다. 더우기 상품의 성질이 비슷하면 경쟁자는 침묵을 지킬 것이다. 예를 들어 담배에 대한 허위광고에 대해서 경쟁기업은 침묵을 지킬 것이다. 담배의 대체재가 적으므로 경쟁기업으로부터의 시정요구도 없을 것이다. 따라서 허위 및 과장광고의 제한은 시장구조에 따라 사기 및 허위인 경우에 한하여 범죄행위로 처벌하는 게 효율적이다.
허위 및 과장광고는 구매자나 판매자에게 비용을 발생시키면서 사회적 이익이 없다. 그러나 상품의 부작용에 대한 불고지(nondisclosure)는 비용을 발생시키지만 생산자로 하여금 정보를 공급하도록 강제할 수 있다. 불고지에 의해 발생한 배상문제는 거래당사자중 누가 싼 비용으로 정보를 생산할 수 있는 가를 고려하여 결정되어야 한다. 즉 구매자가 상품의 구매시 상품의 성질에 대한 정보를 낮은 비용으로 알 수 있다면 생산자가 정보를 공급할 필요가 없다. 물론 상품을 써 보아야 질을 알 수 있는 상품도 있으나 반복되는 값싼 상품은 소비자가 상품의 성질을 쉽게 알 수 있다. 생산자가 상대적으로 낮은 비용으로 정보를 제공할 수 있는 경우는 구매할 때 만져보거나 조사하여 문제되는 성질을 알 수 없고 자주 구입하는 상품이 아닌 경우이거나 반복적으로 구입하여도 소비자가 알 수 없을 때이다.
현대는 경제적 약자의 생존권을 보호하기 위한 각종 사회입법이 제정되고 있다. 계약의 내용도 일정한 기준을 정하여 합의에 의한 계약이라도 이러한 기준에 맞지 아니하면 효력을 인정하지 아니하고 있다. 특히 거래의 대량화 또는 집단화로 보통계약약관 또는 보통거래 약관이 등장하면서 보통의 소비자는 계약의 내용을 선택할 수 없는 경우가 발생한다. 그래서 계약자유의 원칙이 주어지면 기업이 자기 임의대로 대중을 지배한다는 명분으로 약관의 내용을 규제하고 있다. 계약당사자 사이의 경제적 사회적 힘의 강약의 차로 말미암아 경제적 약자는 강자의 힘에 압박되어 계약의 의사결정의 자유를 빼앗기고 만다는 것이다. 8)
과연 표준거래 약관은 소비자의 선택을 제한하고 계약의 자유를 제한하는 가. 표준거래약관은 기업이 고객과의 개별적인 거래로 발생하는 막대한 거래비용을 줄이기 위한 노력으로 등장한 것이다. 그리고 계약서의 조항에 대해 협상의 여지가 없으므로 소비자가 거래의 약자라는 주장은 잘못이다. 왜냐하면 시장이 경쟁일 경우 표준거래 약관의 사용으로 거래비용이 감소하면 이것은 상품가격의 하락으로 나타나 소비자의 후생을 증대시켜 줄 것이기 때문이다. 따라서 표준계약서를 사용하는 것이 문제가 아니라 판매자간의 경쟁이 소비자에게 유리한 거래조건을 표준계약서에 포함시키고 있는가의 여부가 중요하다.
이와 관련하여 부주의한 소비자가 놓쳐 버리기 쉽게 작성된 조항(기습조항 또는 의외조항)은 허위에 의한 계약과 동일한 문제로 여길 수 있다. 이때도 문제는 경제적 약자라는 것이 아니다. 또한 소비자의 선택여지가 없을 때 표준약관계약은 강제적일 수 밖에 없다고 하지만 반대로 표준 약관 계약이 없다면 비용이 상승하여 시장가격이 인상될 것이므로 소비자의 선택을 제한하게 된다. 결국 표준약관의 경우 상품판매에 경쟁이 존재한다면 특정 소비자에게 불리한 것처럼 보이는 조항은 기업의 이윤은 증대하지 않고 소비자간의 소득 이전을 발생시키게 된다. 9)
이는 사회적으로 보면 거래에 따른 거래비용을 최소화한 것으로 가장 효율적인 자원의 사용방법이다. 결국 계약의 약자를 가장 잘 보호해 주는 것은 법률이 아니라 시장에서의 기업간 경쟁이다. 소비자에게 불리하게 보이는 은행의 각종 약관이 변경되는 것은 법적인 조치로 이루어진 것처럼 보이지만 경쟁으로 더 많은 예금을 얻기 위해 선택된 것이다. 자신의 이익과 관련없이 법률을 통하여 강제하면 그 비용을 다른 사람에게 이전시키게 된다.
계약의 해지사유로 부당한 계약(unconscionability)이란 개념을 사용할 수 있는가. 부당한 계약은 약인이 부적절하거나 계약조항이 일방적이라고 판단되는 경우 계약을 무효화하기 위해 사용된다. 그러나 부당한 계약에 대한 판정을 법률을 통해 파악하고자 하는 것은 훨씬 많은 비용이 든다. 시장에서의 거래비용(mamrket transaction cost)이 적을 때 법률을 통한 거래보다 시장거래가 이루어지도록 하는 것이 효율적이다. 따라서 법률을 통한 계약의 제한은 허위, 법적 무책임자, 강제에 의한 계약에 한정되어야 하며 이 경우가 아니면 당사간에 체결된 계약은 존중하는게 가장 사회적 비용을 최소화하는 방법이다.
법률적으로 어려운 경우는 강박의 경우이다. 강박이란 여러의미로 쓰이는 데 첫째, 계약서가 자신에게 불리한 조항이 있음에도 이를 읽을 수 없는 사람에게 알려주지 않고 계약서에 서명하도록 권유하는 것으로 이는 대부분 신뢰관계를 이용한 사기(fraud)라고 할 수 있으며 둘째, 폭력의 위협으로 계약하는 것으로 이는 자원배분의 효율성을 제약하며 세째, 계약에 있어서 지위가 우월하거나 독점적임을 이용하여 막대한 대가를 요구하거나 네째, 상품이나 써비스의 가격이 다른 사람에 비해 너무 비싸거나 판매조건이 불리한 경우라 할 수 있다.
5) 계약의 불이행으로 인한 손해배상
계약법의 목적은 계약을 강제 집행하도록 하는 것이 아니라 계약당사자가 계약에 따라 이를 수행하든지 계약을 수행하지 못하는 사태가 발생하면 이에 따른 손실에 대하여 상대방에게 손해배상을 하도록 선택하도록 하는 것이다. 계약후 이를 그대로 수행하는 것이 비경제적일 경우가 많이 있다. 그때 계약자는 계약의 해제를 청구할 수 있다.
이때 문제가 되는것은 어떤 방식으로 계약의 불이행에 따른 손해를 배상하도록 하느냐 하는 것이다. 이행이익(expectation loss)의 배상이란 계약이 실행되었다면 상대방이 얻게 되었을 이익을 배상하도록 하는 것이다. 계약의 파기로 얻는 이익이 계약을 수행함으로서 얻는 기대이익보다 크다면 계약을 파기하고자 할 것이다. 만일 계약의 수행으로 상대방에게 발생할 기대이익보다 계약의 파기로 얻게 되는 이익이 크다면 계약은 파기되는 게 경제적으로 효율적이다.
예를 들어 원고토지의 경리정리를 계약의 일부로 포함시켰는데 계약의 불이행이 발생하였다. 토지의 경리정리 비용은 6,000만원인데 비하여 토지의 가격은 가격의 폭락으로 경리정리를 하더라도 1,200만원에 불과하게 되었다. 이때 피고가 원고토지의 경리정리를 행하는 것은 비효율적인 것으로 피고는 토지정리를 행하지 아니하였다. 이때 피고의 계약불이행에 따른 손해배상은 얼마나 청구되어야 하는가. 이러한 계약의 강제집행은 자원의 효율을 떨어뜨린다. 계약의 집행으로 얻는 이익은 1,200만원을 넘어설 수 없다.
신뢰이익(reliance loss)의 배상은 계약이 수행되지 않아 이를 실행할 것으로 여기고서 계약의 불이행이전에 실제 발생한 손실에 대하여 손해를 배상하도록 하는 것이다. 배상책임이 당사자들이 계약을 수행하도록 하는 것이 아니라 부주의한 행동을 처벌하는 것이라고 하면 신뢰이익의 배상도 대안일 수 있다. 실제적인 손실이 발생하지도 않은 상태에서 이행이익을 배상하는 것은 계약상대방에게 과다한 배상일 수도 있다.
그런데 이행이익으로 배상하는 것이 보다 효율적이다. 왜냐하면 이행이익을 보상하면 효율성이 증대하는 경우만 계약의 파기가 이루어질 것이기 때문이다. 그리고 이행이익이 계약파기의 사회적 비용을 평균적으로 가장 잘 나타낸다. 경쟁시장의 장기 균형에서는 경제적인 이윤은 존재하지 아니한다. 보통 이윤이라고 하는 것은 자본 비용, 기업가의 노력 및 다른 생산 요소비용에 대한 대가의 지불이다. 신뢰이익을 계산할 때는 이러한 비용을 제외시킴으로서 사회비용을 과소 평가하기 때문이다.
계약의 파기로 인한 이행이익의 계산에서 계약당사자가 아닌 다른 사람에게 공급함으로써 얻은 이익을 공제하여야 하는가의 문제가 있다. 즉 계약의 파기로 동일한 상품을 다른 사람에게 공급하여 이익을 얻었다면 이때 얻은 이익은 이행이익에서 제외시켜야 하는가. 예를 들어 500개의 책상을 10만원에 인도하는 계약을 맺었으나 이를 파기하였기에 다른 사람에게 8만원에 공급하였다고 하자. 이때 계약의 파기자가 배상해야 하는 배상액에 다른 사람에게 공급하여 얻은 이익을 공제해야 하는가. 답변은 상품의 공급이 탄력적인가에 의존한다. 즉 계약의 파기를 통해서만 다른 사람에게 공급이 가능하다면 이를 공제하여야 한다. 그러나 계약이 파기되지 않았다 해도 생산을 증대시켜 판매가능하였다고 하면 공제하지 아니하여야 한다. 이는 계약이 파기되지 않았어도 생산을 늘려 다른 사람에게 상품의 판매가 가능하였을 것이기 때문이다.
그런데 계약서에 미리 계약파기를 예상하여 배상액을 미리 정하여 놓은 경우가 있다. 만일 배상액이 손실액보다 크다면 비록 계약의 파기가 효율적이지만 비효율적인 계약의 수행도 이루어질 것이다. 따라서 법률에서는 계약파기에 따른 손실액 이상의 배상을 금지하는 게 일반적이다. 그러나 이것이 효율적인 자원배분을 반드시 보장하지는 않는다. 왜냐하면 계약의 파기에 따른 막대한 배상액을 계약서에 포함시키는 것은 계약을 잘 지키겠다는 시그날일 수 있기 때문이다. 즉 나는 계약을 잘 지킬 수 있으나 상대방에게 이러한 사실을 설득시킬 수 없는 경우가 있다. 이때 나는 자발적으로 그러한 불리한 조항에 서명함으로써 나의 신뢰성을 걱정하는 상대방에게 정보를 보내고 있는 것이다.
한편 계약의 불이행에 따른 손해배상에 있어서 계약의 파기자는 오직 예측 가능한 손실에 대해서만 배상책임이 있다. 필름의 분실로 인한 손해배상은 사진을 찍었던 비용까지 배상해야 하는가. 만일 현상업자가 사진을 찍는데 들었던 모든 비용을 부담한다면 필름을 맡긴 사람은 주의를 더 기울이지 않을 것이다. 그리고 현상업자도 분실을 방지하는데 드는 비용이 분실시 변상해야 하는 배상예상액보다 크다면 주의력을 증대시키지 않을 것이다. 현상업자가 필름값만 배상하는 경우 필름을 맡긴 사람은 비용이 들지 않는 방법 예를 들어 사진을 두통 찍는다거나 취급의 주의를 부탁하는 방법으로 분실에 따른 위험을 최소화하고자 할 것이다. 그런데 손실의 위험이 거래의 일방에게만 알려져 있을 경우 다른 상대방은 이에 대해 배상 책임이 없다고 하는 게 효율적이다. 이 경우 이러한 위험을 알고 있는 당사자는 적절한 주의를 기울이든지 상대방이 효율적인 위험 회피자라고 하면 위험을 알려 이를 회피할 수 있도록 대가를 지불할 것이다. 이것이 가장 효율적인 방법이다. 물론 이러한 원칙을 적용할 수 없는 경우가 있는 데 그것은 예상할 수 없는 것이 이윤이 있을 경우이다. 거래에 따른 이익을 미리 말할 수 없는 경우가 일반적이다. 이윤을 미리 알면 거래가 되지 않을 것이기 때문이다. 또한 독점일 경우이다. 독점의 경우 정보를 미리 제공하면 비록 생산자가 최저 비용으로 위험을 회피할 수 있는데도 제품의 차별화를 통하여 위험을 많이 부담하는 거래자가 이러한 위험을 부담하도록 할 것이기 때문이다.
5. 불법행위법
(1) 불법행위와 배상책임
불법행위란 고의나 과실로 인하여 타인에게 손해를 가하는 위법한 행위를 말한다. 이러한 불법행위는 사전에 시장을 통하여 거래가 이루어지지 않는다. 그리고 사고나 범죄에서 볼 수있듯이 사전에 계약이 존재하지 않는다. 일반적으로 자발적 거래는 자원 사용의 효율성을 증대시키지만 사고나 범죄처럼 비자발적 거래에서는 쓸모가 없다. 법률은 사고나 범죄가 발생하면 누가 얼마만큼을 배상하고 얼마만큼의 형벌을 주어야 정의가 실현되는가에 관심이 있다. 그러나 경제학의 관심은 이미 발생한 사고에는 관심이 없으며 누가 사고에 따른 손실을 책임지도록 하고 범죄를 어떻게 처벌하는 게 가장 효율적인가 하는데 있다. 즉 어떻게 하면 가장 낮은 사회적 비용으로 사고를 예방할 수 있으며 범죄를 줄일 수 있는 가이다. 사고가 발생하면 그 만큼 경제적 자원의 손실을 가져다 주고 범죄가 존재하면 각 개인이 이를 막기위해서 지불하는 비용이 크기 때문이다.
거래비용이 없다면 모든 개인은 법률의 개입없이도 사고 예방을 위한 최적의 주의력을 기울일 것이다. 각 개인은 사고의 가능성과 사고로 인한 피해액을 고려하여 주의력 수준을 결정하게 된다. 어떤 자동차 사고가 발생하여 내가 입게 되는 피해액을 1억원이라고 하자. 그리고 이러한 사고가 발생할 확률을 0.1%라고 하자. 그러면 이사고의 예상손실액은 10만원이다. 나는 이러한 사고를 방지하는데 10만원만큼의 비용이 든다면 기꺼이 지출하고자 할 것이다. 그런데 이 사고를 다른 운전자가 5만원의 비용을 들이면 사고를 회피할 수 있다고 하자. 그러면 다른 운전자가 사고의 회피를 위한 투자를 하는게 자원배분에 있어서 바람직하다. 그러나 상대방은 경제적 보상을 받지 않을 경우 5만원 만큼의 비용을 들이지 않을 것이다. 그리고 나는 기꺼이 5만원을 지불하고 싶지만 흥정에 따른 거래비용이 5만원보다 많으면 거래하지 않을 것이다. 이때 법률이 개입하여 낮은 비용으로 사고를 회피할 수 있는 사람에게 배상책임이 있다고 하면 가장 효율적으로 사고를 관리할 수 있다.
과실 책임(negligence)의 원칙은 고의나 과실이 아니면 비록 타인에게 손실을 발생시켰다 하더라도 손해배상의 의무를 면제시키는 것이다. 그런데 고의나 과실의 구분은 경제적으로 보면 큰 차이가 없다. 과실에 의한 사고도 가해자가 주의를 더 기울였으면 막을 수 있었다는 점에서 고의라고 할 수 있다. 실제 모든 사람은 자신에게 필요한 만큼의 주의를 기울이고 있으며 각자가 기울이는 주의는 자신의 선택의 결과이다. 그리고 손실에 대해 배상의 책임이 있다고 하더라도 자신의 이익이 되도록 주의력수준을 선택할 것이다.
과실책임하에서는 불법행위자의 과실여부와 이에 따른 배상책임의 소재를 밝히는게 대단히 중요하다. 그 방법으로 많이 이용되는 것이 Hand Formula10)이다.
Hand Formula는 잠재적인 가해자가 사고의 예상 손실액보다 낮은 비용으로 사고를 회피할 수 있었다면 그는 주의의무를 다하지 못한 것으로 과실(negligence)에 의한 배상책임(liability)이 있다고 판결하는 것이다. 즉 사고에 따른 손해배상소송의 피고가 사고의 예상손실액( 사고확률 x 사고시의 손실액 )보다 적은 비용을 들여 주의를 기울여서 사고를 방지할 수 있었다고 하면 책임을 묻는 것이다. 이는 경제학적으로도 타당한 것이다. 책임을 지우는 것은 비효율적으로 행동한 당사자에게 대가를 지불하도록 하는 것이다. 그러나 이것은 사고란 보통 두사람 이상의 행동이 결합되어 나타나는 경우가 많은데 이때 이를 적용하기에 문제가 많다. 이때는 가장 적은 비용으로 주의를 기울일 수 있는 당사자가 손해배상을 하도록 하는 것이 사회적 비용을 최소화하는 방법일 것이다. 또한 법원이 주의력에 따른 사고의 확률이나 당사자들의 주의를 기울이는데 드는 비용이나 사고의 비용이 얼마인지를 정확히 알고 있어야 하는 문제가 있다. 그러나 법원은 이를 잘 알 수 있는 위치에 있지 않다.
그래서 가해자의 주의력 부족에 의한 사고, 즉 사고를 예방하는 데 드는 비용이 사고로 인한 예상손실액보다 적은 경우에 가해자의 배상책임을 묻기도 하지만 피해자가 사고로 인한 예상손실액보다 적은 비용으로 사고를 피할 수 있었다면 가해자의 배상책임을 묻지 않는 방법도 있다.
기여과실(contributory negligence)이란 손실이 피해자의 과실에 의해 발생한 경우 피해자는 손해배상을 받을 수 없고 피해를 감수해야 한다는 것이다. 즉 피해자가 손실을 스스로 책임지도록 하는 것이다. 이것은 피해자가 가해자보다 낮은 비용으로 사고를 회피할 수 있었다면 경제적인 방법이다. 예를 들어 사고의 예상손실액이 1,000만원에 해당하는 사고를 피해자는 50만원의 비용으로 회피할 수 있었다고 하면 피해자의 주의력부족에 의한 사고이므로 손실을 스스로 책임지도록 해야 가장 효율적인 사고의 예방이 가능하다는 것이다. 11)
이에 비하여 비교과실(comparative negligence)이란 피해자가 사고에 기여한만큼 손해배상액을 감소시키는 방법이다. 그러나 이 방법이 가장 효율적으로 사고를 예방하는 것은 아니다. 상계과실하에서는 예상피해액이 사고예방비용보다 크다면 피해자나 가해자 모두 사고에 따른 사고 예방조치를 하는게 최선의 선택이다. 이 경우 사고가 예방되는 것은 분명하나 사회적으로 어느 일방의 지출로 예방이 가능한 사고에 쌍방이 비용을 지출하는 것이므로 가장 비효율적이라고 할 수 있다. 더우기 상대방이 그러한 노력을 할 것이 확실할 경우 어느 쪽도 예방조치를 하지 아니할 수도 있다. 이렇게 되면 비용을 가장 최소화할 수 있는 사람이 비용을 지불하는 것이 아니라 위험의 회피자가 비용을 들이게 된다.
그런데 과실책임의 면제(위법성의 제척)와 관련하여 관습(custom)에 따른 행동의 결과 사고가 발생하면 주의의무가 면제되는 가의 문제가 있다. 기업의 경우 산업안전 기준을 지키면 산업현장에서 사고가 발생하였을 때 과실책임이 면제되는가. 이것이 산업안전기준하에서 그 산업의 평균적인 기업이 경제적인(cost-justified) 주의력을 기울이는가의 여부에 달려 있다. 의료사고의 경우는 의사가 통상적인 주의의무를 기울이면 과실책임이 면제된다. 그러나 의사의 경우 법률과 무관하게 소비자가 기꺼이 지불하고자 하는 수준까지 주의를 증가시키고자 하는 인센티브가 존재한다. 피해자와 가해자가 실제적 또는 묵시적 계약관계에 있을 때에는 관습을 따랐을 경우 과실책임을 면제하도록 하고 있다. 이를 지키지 않으면 그 수준의 의료써비스를 제공받기로 하고 높은 가격을 지불한 소비자와의 계약위반이라고 여길 수 있기 때문이다. 그러나 제조물의 경우 이를 인정해야 하는가는 다른 문제이다. 왜냐하면 제조물의 사용에 따른 사고의 확률이 낮으므로 예상손실액이 적을 것이고 이에 비해 제조물에 대한 정보를 얻는데 드는 소비자의 비용은 클 것이므로 소비자는 기꺼이 비용을 지불하고자 하지 않기 때문이다.
소비자가 기꺼이 위험을 감수하고자 한 선택의 결과일 경우에는 소비자가 스스로 책임을 감수하도록 해야 한다. 만일 사고의 피해자가 그 산업의 생산물을 소비하는 소비자에 한정된다고 하면 기업은 기꺼이 안전성을 높이고자 하고 소비자도 기꺼이 이에 대해 지불하고자 할 것이다. 그러나 위험을 회피하는데 비용을 지불하고 싶지 아니한 소비자의 경우에는 조금 덜 안전하지만 값싼 상품을 선호할 것이고 기꺼이 위험을 감수하고자 하는 것이다. 이 결과 발생한 손실에 대하여 배상책임을 물으면 위험을 기꺼이 감수하고자 하는 소비자의 선택을 제약하므로 자원사용의 효율성을 줄이게 된다.
그런데 행위자의 과실이 없어도 책임을 부담하는 무과실책임(no-fault)이나 엄격과실(strict liability)) 제도가 제조물에 의한 사고의 경우 일반화되어 가고 있다. 12) 즉 생산자와 소비자, 기업의 이윤활동 추구에 따른 피해 발생에 대하여 과실책임의 원칙을 그대로 적용하고 있지 않다. 특히 사업자 책임관련하여 공해법에서 발전한 과실 원리, 과실에 대한 주의 의무 판단의 엄격화, 인과 관계의 인정, 공동불법 행위의 법리 등이 기업의 행위에 광범위하게 적용되고 있다. 13)
무과실 책임은 과실책임에 비하여 사고를 줄이는데 기여하지 못한다. 왜냐하면 무과실 책임하에서도 해위자가 주위를 기울려 사고를 줄일려는 동기는 사고예방비용이 사고예상액보다 적을 때이다. 즉 무과실 책임하에서도 사고예방비용이 클 경우에는 사고를 예방하는 데 투자하기보다는 사고가 발생하였을 때 배상를 하는게 이익이 되기 때문이다. 따라서 무과실책임하에서도 과실책임하에서 행위자가 기울이는 이상의 주의력을 기울이지 않게 된다.
사고로 인한 배상은 어떻게 이루어져야 하는가. 치료비 및 치료 기간동안의 소득 상실분은 지급되어야 할 것이다. 그리고 통상적인 사고에 치유되는 비용을 일시불로 지불되는 것이 바람직하다. 그것은 보상과 관련된 관리비용을 줄일 수 있고 사고로 인해 장애를 입은 당사자로 하여금 이를 빠른 시기에 극복하고자 하는 인센티브를 부여하기 때문이다. 그렇지 않으면 치료기간에 따라 배상액이 달라지므로 치료기간을 늘이려고 하기 때문이다.
이때 피해자가 사고에 따른 보상을 다른데서 받았으면 보상액을 그만큼 줄여야 하는가. 줄인다면 손해배상액이 줄 것이므로 잠재적 가해자의 사고 방지 인센티브는 줄어들 것이다. 그러나 다른데서 얻는 보상액은 자신이 기존의 보상액이 자신의 입는 손실에 비해 적을 것으로 예상하여 얻는 것이므로 추가적인 보상의 성격이 강하다. 예를 들어 사고에 따른 치료비를 고용기업이 무료로 치료하는 경우에 치료비는 들지 않았지만 기업이 무료로 제공한 치료비도 가해자의 배상액에 포함시켜야 한다. 왜냐하면 고용된 노동자에게 이러한 치료비까지를 고려하여 기업이 고용인에게 지불하는 임금이 조정되었을 것이기 때문이다. 즉 고용인이 기업으로부터 받은 무료 치료는 임금의 한부분으로 생각할 수 있다.
(2) 사례
1) 사유재산의 침입자(trepass)에 대한 주의의무
사유재산의 침입이 불가피하게 긴급한 사정에서 발생하였다면 이를 거절함으로서 발생한 손실에 대해 소유자가 배상책임이 있다. 왜냐하면 보통의 경우에는 타인소유의 사유재산을 이용하는데 시장거래가 가장 효율적인 방법이지만 긴급한 경우 이러한 시장 거래에 따른 거래비용이 많이들기 때문이다. 원고가 폭풍우를 만나 피고의 사적소유인 부두에 배를 정박하고자 시도하였으나 피고의 고용인이 부두에서 원고의 배를 밀어내어 결국 폭풍우로 침몰한 경우가 있다. 이에 대하여 원고는 손해배상을 청구하였는데 법은 이에 대한 손해배상 책임을 인정하였다. 왜냐하면 폭풍우를 만난 배가 피항할수 있는 곳을 긴급히 찾는 경우 정박하는 데를 시장거래를 통하여 구할 수 없기때문이다. 보통의 경우에는 시장거래를 통하여 가능하겠지만 위급한 경우에는 시장거래가 불가능하므로 사후적으로 사용에 따른 비용을 청구하는 것이 효율적이다.
철도사고의 경우 보행자가 철길이 아닌 다른 길을 이용하면 적은 비용으로 사고의 예방이 가능하다. 그러나 기차의 운행자가 철도를 횡단하는 보행자를 발견한 경우에는 경적을 울리거나 다른 방법을 사용함으로써 사고 순간에는 더 적은 비용으로 사고를 회피할 수 있다. 이 경우에는 운전자에게 이러한 주의의무를 소홀히 하면 배상책임이 있다고 할 수 있다. 14)
2) 자동차 사고
운전자는 자동차 사고를 선택하지 않지만 사고가 일어날 확률에 영향을 주는 변수를 선택한다. 운전 속도, 차량의 정비, 운행중 도로에 대한 주의 정도, 동승자와의 대화 등이 사고에 영향을 준다. 운전자는 이러한 변수의 수준을 선택함으로서 사고발생 확률을 증가시킨다. 운전자가 선택하는 안전수준은 이에 관련된 비용과 편익 함수에 의존한다. 따라서 자동차 안전장치의 증가는 사고당 사망자수는 줄어들지만 운전자가 더 빨리 운전을 하게 되고 부주의에 대한 비용이 낮아져서 더욱 부주의하게 되어 사고건수를 증가시킨다.(Peltzman,1975) 자동차 사고를 줄이기 위해 직접 규제방식인 속도 제한보다 사고 발생시 손해배상 책임을 지도록 하는게 자동차 사고를 줄이는데 보다 효율적이다. 속도제한 같은 직접규제는 관찰 가능한 행위만 규제가 가능하다. 그러나 사고에 영향을 주는 다른 요인들 즉 주의력 등은 규제가 불가능하다. 이에 비하여 배상책임을 지도록 하는 방법은 관찰의 가능성에 관계없이 운전자로 하여금 행동을 달리하게 하여 사고의 가능성을 줄이는 것이다. 단점은 위험회피적인 운전자로 하여금 강제적으로 일정의 복권(lottery)에 참여하게 하는 것이다. 즉 천분의 2의 확률로 사고가 발생하는 경우 모든 운전자는 사고에 따른 기대 손실을 계산하여 안전에 따른 주의를 기울인다. 그런데 사고가 발생하게 되면 사고를 발생시킨 운전자는 기대손실의 500배에 해당하는 엄청난 비용을 지불해야 한다. 이러한 이유로 과실책임은 적절한 보상방법이 아니라는 주장이 제기되어 무과실 책임(strict liability)이 제기되었다. 특히 과실책임은 과실의 여부 및 배상액을 결정하는 소송에 엄청난 법률비용이 들기때문에 사회적 낭비를 가져다 줄 수도 있다는 것이다. 뺑소니 차나 자신의 부주의로 사고를 당한 경우 사고에 따라 개인이 지불하는 손실이 막대하다. 사실 과실책임의 원칙은 보상만을 위한 것이라고 하면 부적절하다. 그러나 과실책임의 원칙은 사고에 따른 비용을 누가 부담하느냐의 문제가 아니라 어떻게 사고를 가장 효율적으로 예방하느냐 하는 것이다. 어느 경우에나 자신이 유발한 사고에 대한 손해배상 책임이 있을 경우 운전자의 안전수준은 증가하며 교통사고는 감소한다. 무과실책임( no-fault)인 미국 자동차 보험에 대한 연구에 의하면 손해배상 책임의 감소는 고속도로의 사망률을 10-15% 증가시키는 것으로 나타나 있다.(Landes,1982) 결국 무과실 책임의 도입은 사고를 줄이기 위한 유인이 적으며 사고로 보상을 받는 사람은 증가하겠지만 평균적인 보상액이 감소하여 의도하였던 충분한 보상은 이루어지지 않을 것이다.
3) 제조물 책임
제조물의 생산자는 제조물을 사용중 소비자에게 발생한 손실에 대하여 손해배상의 책임이 있는가. 과거에는 계약당사자 주의에 의해 소비자는 제조자와 계약관계(privity of contract)가 없다는 이유로 배상책임을 배척하였다. 그러나 20세기에 들어서서 제조업자의 책임을 강조하고 있다. 15)
그러나 이때도 여전히 제조업자의 과실(negligence)을 증명해야 했다. 또는 법은 품질보증제도(warranty)를 확대 해석하여 제조업체의 품질 보증을 사고로부터 안전하다는 것을 소비자에게 보증한 것으로 해석하여 소비자에 대한 손해배상책임을 인정하였다. 이를 점차 제 3자에게도 확대 적용하면서 결국 엄격과실(strict liability)의 형태로 발전하였다. 엄격과실하에서는 제조업자의 과실이 없다하더라도 배상책임을 인정하였다. 이때에도 제조물의 결함, 사고와의 인과관계, 소비자의 비정상적 사용이 아니라는 점, 결함을 사전에 알고 있지 않았다는 것이 밝혀져야 제조업자의 배상책임이 인정된다. 최근에 이르러서는 제조물의 결함이 없다고 하더라도 배상책임을 인정하는 무과실책임(no fault)이 주장되어 지고 있다.
그러나 무과실책임이 제조물의 안전성을 증가시키지 아니한다. 무과실 책임하에서도 사고로 인한 예상손실액이 이를 방지하는데 비용보다 적다면 안전조치를 하지 아니할 것이다. 그리고 제조업자의 배상책임이 없어도 소비자들이 기꺼이 안전도의 증가에 따른 비용을 지불하고자 하면 기업은 안전수준을 증대시킬 것이다. 물론 무과실 책임은 안전수준에 영향을 주지 않지만 그외의 경제적 효과는 있다. 즉 무과실 책임이면 제조업자는 이에 따른 위험을 회피하기 위해 보험을 들려고 할텐데 소비자보다 더 낮은 비용으로 보험을 들 수 있으면 사회적으로 효율적이라고 할 수 있다.
4) 부작위로 인한 불법행위: 인명구조의 경우
위험에 처한 사람의 구조를 쉽게 할 수 있는 경우에 이를 행하지 않으면 이는 불법행위이며 배상책임이 있는가. 이를 불법행위로 배상책임을 묻는게 가장 낮은 비용으로 인명을 구조할 수 있는 것처럼 보인다. 그러나 손해배상 책임을 물으면 구조 능력이 있는 사람들이 구조를 요청받을 수 있는 자리를 회피하게 된다. 그 결과 손해배상 책임을 회피하기 위해 어쩔 수 없이 인명을 구조해야 하는 비이타적 행동은 증가하지만 한편으로 배상책임이 없었다면 자발적으로 인명을 구조하였을 이타적 행동은 감소하게 된다. 따라서 사람을 구할 수 있는 사람이 이를 회피하였을 때 손해배상책임을 묻는게 인명구조에 도움을 줄지는 알 수 없다. 인명구조의 경우 구조에 들어간 비용에 대하여 보상권을 부여하는게 인명구조에 대한 인센티브를 가장 증대시킨다. 이때 비용은 시장가격으로 보상하는 게 가장 효율적이다. 시장가격이 인명구조에 대한 사회적 기회비용을 가장 잘 반영할 것이기 때문이다.
6. 맺는말
시카고 법경제학은 법을 자원배분의 효율성이라는 경제적 측면에서 분석하였다. 이러한 법의 경제적 해석은 법경제학에서 일반적으로 받아들여주고 있지만 바로 그러한 이유로 법경제학이 법의 형평성을 무시하고 효율성의 측면에서 분석하는 것은 잘못된 것이라는 비판도 있다. 즉 이러한 시카고 법경제학의 흐름에 대하여 경제적 가치만이 중요한 것이 아니라는 것다. 16) 그러나 시카고 법경제학은 법이 지향하는 형평, 정의와 같은 가치를 무시하는 것이 아니다. 한 사회에는 서로 모순되는 여러가지 가치 지향이 존재하고 있으며 한 사회가 가치를 추구하는데 어느 한 가치를 추구하면 다른 가치를 희생해야 한다는 것, 즉 규범적인 가치의 추구에도 비용이 발생한다는 것을 지적하고 있는 것이다. 만일 다른 가치의 희생을 줄이지 않고 목적을 달성한다면 그 방법이 곧 효율적이라고 할 수 있다.
그런데 시카고 학파는 법경제학에 큰 기여를 하였지만 시카고외부는 물론 내부적으로도 차이가 있다. Reder(1982)에 의하면 시카고학파 내부에 경제학이 개혁을 위한 도구로 이용될 수 있느냐의 여부에 대한 근본적인 갈등이 있었다. 개혁을 가장 적극적으로 주장하고 있는 것은 Friedman으로 Stigler와는 큰 차이를 보이고 있다. 특히 Stigler는 지배자 또는 개혁지향적인 경제학자가 정치적 지지를 얻어야 한다는 것을 무시할 수 없으며 경제정책이 그러한 지지를 얻는데 미치는 효과를 무시할 수 없다는 점을 강조하고 있다. 그러나 이들사이의 인간적인 관계로 인하여 심각한 지적 불일치가 공개적인 토론이 이루어지지 못하였다. 그럼에도 이들간의 불일치는 시카고내에서 잘 알려진 사실이라고 한다.( Reder,p.25-26) 초기의 법경제학내에서도 약탈적 가격(predatort pricing)에 관한 Posner와 McGee의 견해 차이가 있었다고 한다. 이러한 차이는 결국 법경제학에서는 법이 개혁의 도구로 쓰일 수 있는가의 문제라 할 수 있다. Stigler와 Coase의 경우에도 Stigler는 가격이론을 법이론에 응용하는 것에 관심이 있다고 하면 Coase는 어떤 법률이 거래비용을 줄이는 가에 관심이 있었다고 할 수 있다.17) 그래서 Coase는 기업 행동의 분석에서 출발하여 장기계약, 리스, 프랜차이즈 등 라이센스 계약 등 기업간의 거래를 분석하였다. ( Williamson,1987, p.313-314)
또한 법이 효율적으로 발전하여왔다는 Posner이 주장에 대하여 이를 부정하는 주장도 있다. Stigler, Tullock 및 시장을 과정으로 이해하는 신오스트리아 학파의 일원이라고 할 수 있는 Buchanan 등은 법률이 자원배분을 개선하는데 사용되는데 부정적 견해를 가지고 있다. Stigler는 법률 역시 이익집단의 이익을 보호하는 것으로 이해하고 있으며 입법으로 제정된 법률만이 아니라 관습으로 형성된 법률도 마찬가지라고 여기고 있다.(1992, p.481) Buchanan(1974)은 법이 자원배분을 극대화하도록 쓰이기 위해서는 법관의 경제학에 대한 이해가 부족하고 경제학의 분석결과를 실제 적용시키고자 할려면 여러가지 정보가 필요할텐데 이를 구하기 어렵다고 한다. 법률은 경제적 효율성을 달성하기 위한 수단으로 이용되어서는 안된다는 것이다. 어떤 요인에 의하여 법관들이 미시경제학적 원리를 발견하고 법에 적용하는 것을 기대할 수 없다. 따라서 법원의 판결에 의해 자원배분에 영향을 주어서는 안되며 전통이나 선레에 따라 판결하는 것이 오류가 적다는 것이다. 18)
이에 대하여 Posner는 비록 법관이 이를 잘알지 못한다고 하더라도 경쟁적인 과정을 통하여 점차 효율적인 법률로 진화한다고 주장하고 있다. 즉 만일 법률이 비효율적일 경우 거래당사자가 계약시 이를 적용하지 아니할 것이며 점차 경쟁적이고 진화적인 과정을 거쳐 효율적인 법률만 살아남을 것이고 비효율적인 법률은 점차 줄어들 것이라는 것이다. 법원은 계약당사간에 분쟁이 발생할 때 어떤 법률을 적용할 것인가에 대한 계약당사자가 지정할 경우 이를 존중하고 있으며 계약당사자가 분쟁시 합의하여 이를 민간의 중재기관에 맡기는 것도 인정하고 있다. 이 때문에 법원이 비효율적인 법리를 적용하면 효율적인 법리를 적용하는 법정에 소송을 빼았길 것이며 비록 법원이 소송을 빼았기는 것에 염두를 두지 않더라도 효율적인 법리를 적용하는 심판기구에 소송이 몰릴 것이기때문이다.
비록 현실의 법이 비효율적이라고 하더라도 법의 효율성에 대한 주장은 사회적으로도 유익한 것이고 여길 수도 있다. 효율성이 사회의 중요한 가치인 이상 효율성에 기초하여 계약법을 비판하는 것은 법률 개혁을 위해 잠재적으로 효과적인 수단이라는 것이다.( Kronman, p. 7)
이러한 시카고 내부의 법경제학에 대한 다양한 목소리에도 불구하고 시카고 법경제학은 법의 경제적 해석이라는 면에서 아직도 중요한 기여를 하였다. 첫째, 법률의 경제적 효과를 통하여 법의 입법취지가 효과와 다르다는 것을 보였다. 즉 법률이 의도하였던 효과는 단기적인 것에 그치고 원래 법률이 의도하였던 효과와는 반대의 효과가 나타날 수가 있음을 보여 주어 법률에 대한 이해를 증대시켰다. 법률은 보통의 상식과 다른 효과를 가져다 주는 경우가 많다는 것이다. 이러한 분석은 주로 반트러스트 법의 분석을 통하여 분명하게 나타내보여 주었다.19) 둘째, 국회등과 같은 비사법적 기구에서 제정된 법률이 아니라 법관의 판결 등에 의해 형성된 관습법(common law)은 자원을 가장 효율적으로 배분하는 가격 기구로 여길 때 가장 잘 이해될 수 있다는 것을 보여 주었다. 이것이 Posner-Landes 가설이다. 세째, 법을 형평성, 정의, 공정성 등과 같은 전통적인 영역보다 효율성의 측면에서 보다 잘 분석될 수 있음을 보여 주었다. 그리고 예전에는 전적으로 정의라는 가치기준으로 제정된 것처럼 보이던 법률이 사실은 경제적 효율성을 증대시키는 것이며 예전에는 개별적으로 보이던 법률이 경제적으로 상호 연관되어 있음을 밝혔다. 그러나 아직 법경제학은 언론의 자유, 종교의 자유 등과 같은 헌법에 관한 분석에 있어서 주요한 과제를 남겨두고 있다.
주
1) Director는 Mt. Pelerin Society의 모임을 1947년 설립때부터 주도하고 있었는데 이를 통해 시카고 학파의 독점에 대한 독특한 사고의 형성에 큰 영향을 주었다. 그는 1957년 그 당시 시카고 법과대학에서 반트러스트법 강의를 같이 담당하고 있던 Edward Levi와 법 경제학저널(Journal of Law and Economics)을 창간하였다. 이를 계기로 법경제학이 공식적으로 등장하게 되는데 그때 Aaron Director는 법 또는 경제학이라는 제목(Law or Economics)을 제시하였다고 한다.
2) Coase 자신의 기억에 의하면 1960년 논문은 1959년 법경제학 저널에 발표한 논문 " the Federal Communications Commission "이 잘못되었다는 동료교수들의 지적에 대하여 그렇지 않다는 것을 Director, Friedman 등 시카고 경제학자들과의 밤새워 토론한 결과를 정리한 것이다. 이 논문은 1960년에 쓰여졌지만 시카고 법경제학저널이 늦게 출간되어 1961년 초에 발간되었다.(Kitch, 1983, p. 221)
3) 그런점에서 거래비용이 존재하지 않을 경우 사적비용과 사회적 비용이 일치한다는 코즈정리(Coase Theorem)에 코즈자신은 불만을 표시하고 있다. 즉 자신이 주장하고자 한 바는 거래비용이 존재하지 않는 세상은 존재하지 않으므로 연
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