집단적 노사 관계법의 경제 분석
정 기화*
목 차
I. 머리말
II. 고용 관계의 본질
III. 고용 관련 법제의 발전
IV. 노동 조합법
V. 노동 쟁의 조정법
VI. 맺는 말: 노동법 개정의 방향
요 약
본 연구는 경제적 효율의 증대가 노사 모두에게 이익이 된다는 전제하에 집단적 노사 관계법에 대한 경제적 분석을 하였다. 고용 관계는 경제적 효율을 증대시키기 위하여 끊임없이 발전하여온 제도다. 이러한 고용관계는 근대 사회에 이르러 노사간의 자발적 협동을 내용으로 하는 계약법에 의하여 규율된다. 현재에 이르러서는 의회에서 제정된 노사 관계법이 계약법을 대체하게 되는 것이 일반적인 추세다. 이러한 변화는 사회 구조가 피고용자 사회로 바뀌고, 보통 선거가 실시되면서 근로자 보호를 명분으로 한 입법이 정치적 지지를 얻게 되었기 때문에 가능하였다. 하지만 노사 관련법이 근로자 전체의 이익을 증대시켰는지는 의심스럽다. 노동법의 개정은 경제적 효율을 증대시키는 방향으로 이루어지는 것이 바람직하다. 경제적 효율의 증대는 기업의 경쟁력을 높여주고, 고용기회를 증대시켜 주며 임금을 상승시켜 노사 모두에게 이익이기 때문이다. 이를 위하여 필요한 것이 노사 관계법에 의하여 왜곡된 시장 기능의 회복이다.
노동조합은 고용 계약에 따른 교섭 비용을 줄이거나 노사간의 정보 유통 비용을 줄일 수 있을 때 경제적 효율을 증대시킬 수 있다. 상급 단체에 복수 노조를 허용하면 경제적 효율을 증대시킬 수 있지만 기업 단위의 복수 노조는 비효율이 증대한다. 지대 추구 행위로서의 정치활동은 비생산적이므로 어떤 사회조직이라도 허용하지 않는게 바람직하다. 비교적 사회적 손실이 적은 정치활동은 기부금의 납부이다.
노동 쟁의는 근로조건의 개선을 위한 행위에 한정하는 것이 바람직하다. 권리의 내용이 쟁의 행위를 통해 변경되면 비생산적 활동이 증가한다. 당사자가 아닌 제 3자 개입은 분쟁 비용을 부담하지 않으므로 무책임한 행동이 나타날 수 있다. 그러나 합법적 분쟁에 대한 제 3자의 조력은 분쟁 비용을 감소시킨다.
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* 전남대 경제학과 교수
I. 머리말
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우리 사회는 그동안 급속한 산업화로 고용 여건이 크게 변하면서, 노동법을 개정해야 한다는 목소리가 커지고 있다. 또한 OECD 가입으로 노동법도 국제 규범에 맞게 손질해야만 한다. 이러한 변화에 부응하여 정부는 92년부터 노사관련 법안의 개정을 위한 연구위원회를 구성하였고 개정 시안에 대한 연구안도 마련하였었다. 그러나 노사 양측의 반발과 당장의 정치적 부담을 피하고자 하는 정부의 미온적 태도로 말미암아 미루어져 오고 있었다. 96년에 이르러 정부는 새롭게 노사관계 발전위원회를 발족하여 노사관계 제도의 개혁안을 준비하고 있다. 이번에는 노사 관계의 개혁을 달성하고자 하는 의욕을 보이고 있다. 그런데 노사간의 합의라는 대 전제를 강조하다 보니 노사의 요구를 절충하는 형식으로 진행되고 있는 것처럼 보인다.
노사간의 이해를 절충하는 방식은 바람직하지 않다. 장기적으로 노사 모두에게 손실을 가져다 주기 때문이다. 정치적 고려를 통해 마련된 비 효율적인 법률은 잘 지켜지지도 않는다. 정부가 해야 할 일은 국민 경제 차원에서 노사 모두에게 이익을 가져다 줄 수 있는 준칙을 마련하는 것이다. 노사 모두 이를 받아들일 수 있으면 좋지만, 그렇다고 노사 모두를 만족하는 준칙을 마련하기는 쉽지 않다. 노사 모두 받아 들일 수 있는 준칙이라면 이미 쉽게 개정되거나 실행되었을 것이기 때문이다.
준칙의 마련은 어차피 권리의 재배분을 의미하는 것이고, 기득권을 가진 측의 반발이 있을 수 밖에 없다. 따라서 정부가 고려해야 할 것은 노사의 반발이라기 보다 어떤 형태의 권리의 재배분이 장기적으로 국민경제에 이익이 되는냐 하는 것이다. 그리고 이렇게 마련된 준칙이 장기적으로 노사 모두에게 이익이 될 수 있다고 설득하는 것이다.
노동법 개정은 정치적 논리에서 벗어나 국민 경제적 차원에서 바람직한 방향으로 이루어져야 한다. 이를 위하여 각종 노사 관계법에 의해 왜곡된 노동 시장의 기능을 회복해야 한다. 즉 노동 시장의 탄력성을 회복하여 시장에 의하여 자원 배분이 이루어지도록 해야 한다. 시장에 맡기면 기업이 담합하여 근로조건을 악화시키고 임금 인상을 억제할 것이라는 우려도 있다. 그러나 과거의 경험을 보면 담합을 통한 임금 억제는 결코 성공하지 못하였다. 그리고 이제는 외국 기업의 국내 진출로 국내 기업의 담합만으로 임금 인상을 억제할 수도 없다.
임금이 낮아지는 것은 기업의 담합때문이 아니라 노동력이 초과 공급상태에 있기때문이다. 임금이 낮아지면 시장은 기업으로 하여금 노동 고용을 증대시키라는 시그날을 보내게 된다. 이를 통하여 노동력의 초과 공급상태가 해소되고 임금이 상승하게 된다. 따라서 초과 공급상태에서 임금 하락을 막게 되면 다수의 근로자가 실업 상태에 있게 되어 생존을 위협하게 된다.
산업 혁명기에 근로자의 임금이 생존 수준에 미달하였다는 지적이 있다. 그래서 시장 임금이 생존 수준에 미달할 수 있으므로 최저 수준을 정하거나 노동조합이 필요하다는 주장을 하기도 한다. 그러나 산업 혁명기에 근로자가 생존을 위협받았다는 주장은 잘못된 것이다. 산업 혁명기간 동안 비록 저 임금이지만 인구는 증가하고 있었다. 중세때에는 절대 빈곤으로 다수 인구의 생존 자체가 불가능하였다. 이때 법률로 고 임금을 강제하였다면, 고용된 소수의 근로자는 잘 살았겠지만 다수의 근로자는 목숨을 부지하기 어려웠을 것이다.
경쟁적 시장은 근로조건을 악화시키는 것이 아니고 개선시키는 것이 일반적이다. 그것도 기업의 치열한 이윤 추구 동기에 의하여 이루어진다. 기업이 일자리를 제공하는 것은 근로자 가족의 생계를 걱정하는 자비심 때문이 아니다. 더 많은 이익을 얻고자 하는 치열한 이윤 동기에서 비롯된 것이다. 50년대 초 매카시 선풍이 미국을 휩쓸고 있을 때, 많은 사람들이 직장에서 추방되었다. 비애국적이라는 비난에도 불구하고 이들에게 직장을 마련해준 것은 이들이 비난하던 기업가들이었다. 이윤을 추구하는 기업가들에게 매카시 선풍은 싼 값에 유능한 인력을 채용할 수 있는 기회를 제공한 셈이었다.
. 우리사회도 대부분의 기업이 학생 운동 전력이 있는 대학 졸업자의 고용을 꺼린 적이 있다. 그런데 일부 기업은 이런 기회를 우수한 인재를 고용하는 기회로 삼기도 하였다.
기업의 이윤 추구동기는 성적, 종교적, 정치적 입장의 차이를 떠나 능력있는 근로자에게 일자리를 제공하여 준다. 또한 근로자의 고용을 안정시켜 준다. 기업간 경쟁이 치열할수록 노동자를 마음대로 해고하지 못한다. 마음에 들지 않는다고 유능한 근로자를 해고하는 것은 기업의 이윤을 줄이기 때문이다. 그리고 경쟁적 시장은 근로자의 임금을 생산성 수준으로 향상시킨다. 생산성보다 낮은 임금을 지불하면 유능한 인력을 다른 기업에 빼았기기 때문이다. 이처럼 기업의 이윤 추구 동기와 기업간의 경쟁은 고용의 차별을 줄이고, 고용 안정을 보장하며 생산성 수준의 임금을 유지시켜주는 역할을 한다.
이처럼 근로자의 이익을 증대시키는 데 경쟁이 훨씬 효과적이라는 것은 여러 사람이 지적하고 있다. 시카고 대학의 프리드만은 선택의 자유에서 근로자를 가장 잘 보호하는 것은 기업간의 경쟁이라고 이미 오래전에 지적하였다.
그런데 역사적으로 보면 경쟁 시장보다 법을 통해 근로자를 보호하고자 하는 것이 일반적이다. 그러나 법을 통한 근로자 보호는 시장을 왜곡시켜 장기적으로 노사 모두에게 손해를 가져다 준다. 또한 근로자의 보호마저 대부분 성공하지 못하거나 성공하더라도 다른 근로자의 이익을 이전한 것에 불과한 경우가 많다. 법률을 제정할 때 노조의 이익은 잘 반영되는데 비하여 비 조직화된 근로자나 아직 노동 시장에 참여하지 못한 근로자의 이해는 뒷전에 밀리는 경우가 많기 때문이다. 이들은 정치적 영향력도 적을 뿐 아니라 아직 시장에 참여하지 않았기 때문에 조직화하기도 힘들다.
노조에 의한 임금 인상은 조직 근로자에게 유리하지만, 고용을 줄이게 하는데 결국 비조직 근로자의 임금을 낮추거나 신규 근로자의 일자리를 줄이게 된다. 또한 여성 노동을 보호하기 위한 각종 조치는 비록 취업 여성에게는 유리하지만 직장을 구하고자는 하는 신규 여성 노동자의 고용을 줄이게 한다. 정부에 의한 무료의 정보의 제공은 민간 기업에 의한 효율적인 정보 제공 기회를 막고 있다. 그리고 취업 구조의 변화로 시간제나 파견 형태의 고용을 필요로 하는 근로자가 등자하는데, 이들은 분산되어 있고, 조직화되어 있지 않아서 이들의 이익을 보호하는데 필요한 법률의 제정이 이루어지지 못하기도 한다.
이처럼 법을 통한 근로자의 보호에는 한계가 있음에도 불구하고 복지 증대나 생활 수준 향상을 명분으로 각종 노사 관련법이 만들어 진다. 이들 법안들은 임금의 시장 기능을 악화시키고, 원래의 뜻과는 정 반대로 근로자의 이익을 해치는 결과를 가져오는 경우를 가져오기도 한다.
정부가 근로자의 복지를 향상시키기 위한 개입이 필요하다면 복지 정책을 통해 해결하는 것이 바람직하다. 법률을 통해 시장의 기능을 왜곡시키는 것은 근로자를 보호 효과도 적고, 사회적 낭비도 크다. 그리고 복지 정책은 근로자만이 아니라 모든 국민을 포함한 전체 틀안에서 결정되어야 한다. 우리사회에서 보다 시급히 보호되어야 할 대상은 장애자, 고령자, 년소 가장 등 근로 능력을 상실하거나 부족한 사람들이다. 시장 기능의 회복을 통해 얻게 된 효율의 증대를 복지를 위한 재원으로 이용할 수 있을 것이다.
이러한 전제하에서 본 논문은 집단적 노사 관계법에 대한 경제적 분석을 행하고자 한다. 노사 관계법은 크게 보아 근로 기준법처럼 개별적 근로관계를 규율하는 법률과 노동조합법처럼 집단적 근로관계를 규율하는 법률로 나누어진다. 여기에서는 집단적 노사 관계법중에서 노사관계의 틀을 정하는데 상대적으로 중요한 노동 조합법과 노동쟁의 조정법을 중심으로 분석하였다. 이를 위하여 II절에서는 먼저 고용 관계의 본질을 살펴본다. 오늘날과 같은 노사간의 고용 관계는 경제적 효율을 증대시키기 위하여 끊임없이 발전하여온 제도라는 점을 밝히고자 한다. III절에서는 고용 관계를 규율하는 법제가 어떻게 발전하여 왔는 가를 살펴본다. 근대 사회에 이르러 고용 관계는 노사간의 자발적 협동에 기초한 계약법에 의하여 규율되지만, 점차 의회에서 제정되는 노사 관계법률이 계약법을 대체하게 된다. 이러한 변화는 사회 구조가 피고용자 사회로 바뀌고, 민주주의에 의한 보통선거가 시행되면서 노동보호 입법이 강화된 결과라는 점을 밝히고자 하였다. IV절에서는 노동 조합의 경제적 효과를 살펴보고, 노동 조합법과 관련된 몇가지 쟁점에 대해 논의한다. 노동 조합은 헌법에 의하여 보장된 공급 카르텔이다. 따라서 노동조합이 경제적 효율성을 증대시키기 위하여 무엇이 필요한가를 중심으로 복수 노조, 정치활동의 문제를 살펴보았다. V절에서는 노동쟁의의 경제적 효과를 살펴보고, 노동쟁의 조정법과 몇가지 쟁점에 대한 논의한다. 노동 쟁의 역시 헌법상 보장된 근로자의 권리이다. 이러한 권리가 경제적 효율과 어떤 관련이 있는지쟁의 대상과 제 3자 개입을 중심으로 살펴보았다. 마지막으로 VI절에서는 앞서의 논의를 정리 요약한 다음 집단적 노사 관계법의 개정 방향에 대한 시사점을 제시하였다.
II. 고용 관계의 본질
오늘날과 같은 노사 관계가 어떻게 형성되었으며, 이러한 관계의 본질이 무엇이냐는 것은 대단히 중요하면서 또한 어려운 질문이다. 이들의 관계를 어떻게 보느냐에 따라 노사간의 전략도 달라지고, 이를 규율하는 법률의 성격도 달라져야 하기 때문이다. 협조적 관계가 본질일 경우 법은 자발적 협동을 통하여 노사의 이익이 극대화되도록 준칙을 마련하는 것이 중요하다. 대립적 관계라면 노사간 평화를 유지되도록 힘의 균형을 유지하는 것이 중요하게 된다.
1. 이익 배분의 대립 관계
노사 관계의 본질을 분배의 면에서 대립적 관계로 보는 견해가 있다. 근로자가 받게 되는 임금과 사용자가 추구하는 이윤은 분배면에서 갈등관계에 있다는 것이다. 임금을 올리면 이윤이 줄고, 이윤을 추구하면 임금이 줄어들기 때문에 노사간이 대립적일 수 밖에 없다는 것이다. 그러나 이것은 임금이나 이윤이 노동이나 자본의 한계 생산성에 의하여 결정된다는 것을 받아들이면 잘못된 주장이다.
. 한계생산력설에 의하면 임금과 이윤은 각 각 노동과 자본의 한계 생산에 의하여 결정된다. 그럴 경우 임금과 이윤은 각자 독자적인 기반을 가지게 되고, 따라서 분배 문제에 있어서 갈등의 여지가 있을 수 없다. 왜냐하면 각자의 분배 몫은 각자가 생산에 기여한 바에 의하여 정하여 지기 때문이다. 이윤이 회계적으로 사후에 정하여진다는 사실은 한계생산력설과 모순되지 않는다. 사후적으로 산출된 이윤이 균형 이윤율과 다를 경우에는 기업가는 자본의 고용을 변경시켜 자본의 생산성이 균형 이윤율과 같도록 하기 때문이다. 따라서 근로자와 기업가간의 갈등에서 자본주의 경제의 모순을 찾고자 하는 급진적 경제학자들은 이윤이 독자적으로 결정되는 것이 아니라 산출에서 임금을 제외한 잔여(residual)로 결정된다는 것을 밝히고자 노력하였다. 그러나 그러한 노력은 마르크스의 노동가치설과는 모순되는 결과를 가져다 주었다. 이러한 노력과 이에 따른 문제는 I. Steedman 외, The Value Controversy, Verso Editions and NLB, 1981. 참조 바람. 그런데 H., Demsetz에 의하면 이윤이 사후에 결정되더라도 그것이 노사간의 대립을 뜻하는 것은 아니다. 이윤이 사후에 결정될 수 밖에 없는 것은 기업가가 사전에 그 성공 여부를 알 수 없는 사업에 투자하기 때문이다. 사전에 확실히 알 수 있는 경우의 수익율은 시장 이자율보다 높을 수 없다. 이윤이 발생하는 것은 성공의 확률조차 알 수 없기 때문이다. 따라서 이윤은 불확실성하에서 행하여지는 상업적 실험(commercial experiment)에 대한 대가이기 때문에, 투자의 결과가 시장에서 평가된 이후에야 양의 수익을 발생하였는지 또는 손실을 입게 되었는지 알 수 있게 된다. 따라서 이윤은 본질적으로 시장에서의 평가가 끝난 사후에 결정될 수 밖에 없다. 자세한 내용은 H., Demsetz, " Profit as a Fuctional Return: Reconsidering Knight's View, " Ownership, Control, and the Firm, Basil Blackwell, 1988. 236-247쪽 참조.
임금의 상승은 다음과 같은 요인에 의하여 일어날 수 있다. 먼저 생산성 증대의 결과 임금의 상승이 일어날 수 있다. 이때는 생산의 증가가 이루어졌기 때문에 이윤이 감소할 이유가 없다. 또한 생산성의 증대없이 노조의 교섭력 증대와 같은 비경제적 요인에 의하여 임금이 상승할 수 있다. 이때는 일시적으로 이윤이 하락할 것이다. 그러면 개별 기업은 상대적으로 비싸진 노동력의 고용을 줄이고 설비투자를 증대시킬려고 할 것이다. 그래서 경제 전체적인 고용은 감소하게 되어 이전과 동일한 수준의 고용이 이루어질려면 임금이 원래 상태로 하락할 수 밖에 없다. 따라서 이윤과 임금은 장기적으로 원래 수준을 유지한다. 임금 상승은 단기적으로 이윤을 감소시키지만 장기적으로 원래 수준으로 회복된다. 마지막으로 기술발전으로 생산이 증가하여 임금이 상승할 수 있다. 이때에는 이윤이 감소하는 것이 아니라 증가할 수도 있다.
이처럼 임금과 이윤은 노동과 자본의 생산성에 의하여 결정되므로 노사간의 관계는 대립적인 것이 아니라 상호 의존적인 것이 된다. 노동 생산성이 증가하기 위해서는 자본의 투입이 필요하다. 자본 투입의 증가없이 노동 투입만 증가하면 한계 생산은 점차 감소하게 되기 때문이다. 따라서 임금의 상승은 자본 투입이 이루어지지 않으면 한계에 부딪히게 된다.
물론 현실적으로 임금이 생산성에 의하여 결정되고 있느냐 하는 것은 또 다른 문제다. 노동조합이 근로자의 생활비를 기준으로 임금 상승을 관철하거나 기업이 경영 사정을 이유로 생산성보다 낮은 임금을 지불할 수 도 있다. 생산성 증가와 괴리된 임금 상승은 노동조합의 독점력때문에 일어날 가능성이 크다. 그럴 경우 기업이 고용을 감소하게 되는데 이를 둘러쌓고 노사간의 갈등을 빚을 우려가 있다. 그러나 이러한 노사간의 대립은 본질적인 것이 아니라 생산성 이상의 임금 상승에서 비롯된 것이다. 이러한 갈등을 줄이기 위하여 기업가의 고용 감소를 억제하면, 기업의 이윤이 줄어들어 기업 자체가 도산하기도 한다. 그래서 장기적으로는 전체적인 고용이 감소하게 되어 기업가와 근로자 모두에게 손해를 주게 된다.
2. 불평등 계약 관계
노사 관계의 본질은 근로자가 사용자와 대등한 계약 관계에 있지 못하고 불평등 계약 관계에 있다는 주장도 있다. 노사관계는 서로 동의한 계약상의 채무를 다하기로 한 협력적 관계처럼 보이지만, 각자 자신의 이익을 상대방의 희생을 통하여 실현하려고 하기 때문에 본질적으로 이해가 상반된다는 것이다. 이 때 근로자가 일방적 손해와 희생을 보게 되는데 그것은 계약 자체의 문제라기 보다 계약외적인 사정, 즉 등가 교환을 실현할 수 없는 허약한 계약능력때문이었다고 보고 있다. 노동력 이외에는 다른 생계수단을 갖고 있지 못하고 또한 당장의 노무를 제공하지 않고는 생활을 영위할 수 없게 된 근로자의 사정, 그리고 노동시장에서의 상대적 과잉으로 인하여 서로 경쟁하지 않을 수 없는 근로자의 상황 등 바로 그들의 계약상의 지위를 약화시키는 요인이라는 것이다.
. 이영희, 새로운 노사관계의 모색과 노동관계법의 개정, 노동경제논집 제 7권, 1984. 10. 24쪽
따라서 이러한 약자를 보호하기 위한 규제가 필요하다는 여기고 있다.
그러나 이것은 시장에 존재하는 다양한 관계의 일 면만을 관찰한 것에 불과하다. 시장 거래에는 노사간의 관계만이 아니라 기업과 기업, 근로자와 근로자, 소비자와 생산자 등 다양한 관계가 존재한다. 이때 이들 관계에서의 유불리는 시장의 경쟁에 의존하는 것이지 관계의 본질에서 유래하는 것은 아니다. 따라서 노사간의 관계에서 근로자가 항상 불리한 것은 아니다. 기업이 노동력을 확보하기 위하여 치열한 경쟁을 할 경우 근로자는 유리한 처지에 있게 되고 기업이 약자의 위치에 있을 수도 있다. 계약이 잘못 이행되어 기업이 도산하면 근로자는 새로운 가 일자리를 얻을 수 있지만 기업은 투자한 자본 모두를 랧게 된다. 근로자가 기업에 비하여 약자라고 하는 것은 일면인 관찰에 지나지 않는다.
비록 근로자가 사용자에 비하여 불리한 처지에 있다고 해서 근로자가 손해를 본 것은 아니다. 자발적으로 계약이 체결된 이상 이익을 보기 때문에 계약에 참여하게 된 것이다. 물론 사기나 강제, 또는 물리적 위협에 의하여 계약이 이루어질 경우 일방이 손실을 보게 된다. 강제적인 계약으로 일방의 이익 감소가 일방의 이익 증가보다 크다면 자원의 낭비를 가져다 주는 거래인 것이다.
. 계약의 불평등이 근로자에게 불리하다는 주장은 결국 노사간의 계약이 강제적으로 이루어져야 타당하게 된다. 그래서 근로자는 다른 생계 수단이 없기 때문에 근로 계약을 할 수 밖에 없다는 점을 강조한다. 이러한 주장은 근로 계약을 본질적으로 강제적인 것으로 여긴다. 그러나 근로자가 선택할 수 있는 폭이 제한되어 있다는 점에서 근로 계약을 비자발적으로 여기는 것은 잘못이다. 서로에게 주어진 권리를 자발적으로 행사한 결과 얻어진 선택은 비록 그 폭이 제한되어 있어도 강제적인 것은 아니다. Nozick, R., 자유주의의 정의론, 384쪽 참조. 근로자는 임금 수준만 낮추면 고용의 선택이 언제든지 증가한다. 그리고 이러한 고용을 가능하게 하는 것은 이윤을 얻기 위한 기업간 경쟁이다.
따라서 계약에 있어서 강제나 사기는 자원 배분의 효율성을 떨어 뜨리므로 처벌을 받게 된다.
그러나 노사간의 근로 계약이 사기나 강제에 의한 것이 아닌 이상 사용자와 근로자에게 모두 이익이다. 다만 시장 구조가 영향을 주는 것은 이들간의 이익의 배분이다. 노동자의 공급이 많을 경우 근로 계약으로 발생한 이익을 많은 부분은 사용자의 몫이 된다. 따라서 이익의 분배라는 측면에서 노사간 갈등의 소지가 있다. 그러나 이 때 근로자의 불리한 점을 해결하여 주는 것은 시장 경쟁이다. 즉, 근로자의 낮은 임금은 더 많은 기업이 등장하도록 유인하며, 다수의 기업이 출현하여 노동자에게 많은 일자리를 제공하고 더 높은 임금을 지불도록 하는 것이다. 노동자의 이익을 가장 잘 보호해 주는 것은 시장에서의 기업간 경쟁인 것이다.
3. 생산과정의 예속관계
근로 계약을 체결할 때는 노사는 자유롭지만, 생산과정에 들어가면 노사는 지시와 복종 관계에 있게 된다. 이러한 점을 강조하여 고용 관계의 본질로 계약시 근로자가 약자라는 점을 지적하기 보다 생산과정에서 기업가와 근로자는 지배와 복종의 관계에 있다는 점을 지적하기도 한다. 특히 기업가는 생산과정에서 최대의 이윤을 위하여 근로자를 자기 마음대로 부리기 때문에 각종 규제를 통하여 근로자를 보호해야 한다고 한다는 것이다.
그러나 이 주장은 지시와 복종이 계약에 의해 근로자가 자발적으로 선택한 것이라는 점에서 잘못된 것이다. 근로자는 자신의 노동력을 사용자의 작업 지시에 의하여 지출하게 된다. 근로 계약의 본질은 생산과정에서의 지시와 복종이다. 그리고 이러한 대가로 근로자는 임금을 받게 된다.
생산과정에서 발생하는 노사간 갈등은 지시와 복종 관계때문이 아니라 불완전한 계약때문에 나타난다. 시장경제에서 고용 계약은 노동시간을 정하고, 이에 대한 일정한 대가를 지급하며, 이 시간을 어떻게 사용할 것인가는 전적으로 기업가의 권리에 속하는 형태로 나타난다. 그러나 근로 계약서에 구체적인 작업에 대한 지시와 복종의 내용을 모두 기술하는 것은 불가능하다. 또한 계약의 대상이 인간의 노동력이기 때문에 노사간에 경제외적인 요소가 개입할 여지도 있다.
. 노사간의 경제적 관계가 사회적 관계에 영향을 주기도 하지만, 경제외부의 사회 관계가 기업내의 노사간의 관계에도 영향을 주기도 한다. 시장 거래에서 이윤을 추구하는 기업은 근로자의 생산성이 높은 이상 피부색이나 성별에 따른 차별을 할 이유가 없다. 기업의 목적은 이윤 추구이기 때문이다. 이윤을 추구하는 기업일 수록 사회적 차별로 형성된 흑인의 값싼 임금을 이용하여 이익을 보고자 하는 동기가 크다. 미국 남부주에서의 차별적 고용은 기업의 경제적 요인에 의하여 발생한 것이 아니다. 기업은 값 싼 흑인 노동을 고용하고자 하였으나 지방 정부나 주 정부의 토지 사용규제나 정치적 영향력으로 인하여 이들을 고용하는 것이 어려웠다. 사적 폭력의 위협 등이 외부 기업으로 하여금 흑인을 고용하여 자유롭게 시장에 진입하는 것을 사실상 불가능하게 만들었다. R. A., Epstein, " Employment Discrimination and Comparable Worth," Simple Rules for A Complex World, Harvard University Press, 1995. 178 쪽 참조. 이런 경우 사회적 차별은 경제의 비효율성을 낳는다. 따라서 이를 규율하는 법제가 필요하게 된다.
사용자는 고정된 임금을 지불하므로 주어진 시간동안 최대한 휴식도 없이 이용하고자 하는 인센티브가 있다. 업무와 무관한 일을 시키거나, 생산에 필요한 지휘 감독의 역할을 벗어나 인격적 지배나 비 경제적 요인에 의한 고용 관행이 발생할 가능성도 있다. 또한 근로자는 적절한 감독이 없으면 근무 태만을 보일 수 있다. 이러한 기회주의적 행위가 나타나면 고용 계약을 위축시킨다. 따라서 생산과정에서 발생하는 계약상의 분쟁을 줄이기 위해 고용 계약에 대한 준칙을 정하여 두는 것이 사회적 비용을 줄이는 것이다.
이처럼 법적 규율을 통해 사회적 비용을 줄이기도 하지만 계약의 형태가 발전하면서 이러한 문제를 해결하기도 한다. 정보가 불완전 할 때 팀 생산(team production)이 이루어지면 기회주의적 행위가 나타날 가능성이 크다. 따라서 생산과정에서 노동력을 조직하는 지배 구조가 정교하게 발전한다. 인적 자산의 특수성이나 계약의 보증 비용에 따라 지시와 통제 방식도 달라진다.
. O., Williamson, The Economic Institution of Capitalism, The Press Press, 1985. 10장. 참조.
또한 작업의 성격에 따라 계약의 방식도 달라진다.
. 보통 노동력의 공급 내지 이용을 목적으로 한 노무 공급 계약에는 고용, 도급, 위임, 현상 광고, 任置 등이 있다. 고용이란 노무자 자신에 의한 노동의 공급 그 자체를 목적으로 하는 계약으로, 제공되는 노무에 의한 어떤 일의 완성이나 또는 어떤 통일적인 사무의 처리와 같은 일정한 결과의 성부는 전혀 고려되지 아니한다. 노무자가 제공하는 노무를 어떻게 이용해서 어떤 목적을 달성하느냐는 전적으로 사용자의 권한에 속한다. 사용자는 노무자를 지휘 감독할 권한을 가지며, 이점이 고용의 중요한 특색이다. 이것은 단순 노동의 경우처럼 노동의 성과를 측정하기 쉬울 때 타당하다. 고용 계약은 단순 노동에 의한 대량 생산에 적합하다. 그러나 감독의 비용이 많이들며 성과의 측정이 어려운 노동의 경우에는 위임 또는 도급의 형태로 나타난다. 도급이란 일의 완성을 계약 내용으로 하며 완성 과정의 위험은 수급인의 부담이 된다. 또한 위임이란 변호사, 의사, 신탁인 등의 경우처럼 신임을 기초로 부탁한 사무의 처리를 말한다.
Demsetz에 의하면 기업내에서 지시와 통제가 발달한 것은 정보비용을 최소화하기 위한 것이다.
. Demsetz, H., Ownership, Control and the Firm, Basil Blackwell, 1988. 158-159쪽 참조.
어느 한 분야의 지식에 전문화하면 이익이 발생한다. 그러나 전문화된 지식을 조직화하는데 비용이 든다. 따라서 전문가와 비전문가, 또는 다른 분야의 전문가 사이에는 이들 지식을 적은 비용으로 소통시킬 수 있는 방법이 필요하다. 이러한 의사소통의 방법이 다수의 지시를 통하여 이루어질 수 있다. 기업이란 바로 정보 비용을 줄이기 위하여 지시를 통하여 생산을 조직화하는 조직이다. 이처럼 계약에 따른 노사간의 갈등을 줄이기 위해 고용 계약에 대한 준칙을 정하여 두면, 기업 내부에서 계약에 따른 사회적 비용을 최소화시키는 방향으로 제도가 끊임없이 발전하게 된다.
4. 자발적 협동 관계
시장에서의 노사관계의 본질은 자발적 협동 관계라고 할 수 있다. 이러한 자발적 협동 관계도 갈등의 소지는 있다. 모든 구매자는 되도록 되도록 싸게 구입하고자 한다. 또한 모든 공급자는 되도록 비싸게 팔고자 한다. 수요자와 공급자의 의도는 모순되지만 이러한 관계를 대립적이라고 하지 않는다. 서로 이익을 보고 있기 때문이다. 시장은 모든 사람들의 이러한 모순된 의도를 조정하여 자발적으로 협동이 가능하도록 하는 역할을 행한다. 시장은 자원 사용의 경쟁 관계에 있는 각 개인들이 각자의 이익을 추구하면서 사회적 이익을 극대화한다.
그런데 시장거래는 빈 공간에서 행하여 지는 것이 아니다. 시장 교환이 질서 있게 이루어지기 위해서 나름대로의 규칙이 필요하다. 이러한 규칙은 자원 사용에 따른 거래 비용을 줄여 이익을 가져다 줄 수 있는 거래를 증대시킨다. 노사 관계도 이러한 규칙의 하나로 여길 수 있다.
사실 고용 관계는 부족한 자원을 효율적으로 이용하기 위한 오랜 동안의 노력을 통하여 발전되어 온 제도다. 이러한 관계를 기초로 사회는 자원 배분의 효율성을 높이고 생산성을 증대시킬 수 있었다.
모든 개인이 자신의 생존을 위하여 생산활동에 종사해야 하는 자급 자족 경제의 경우에는 생산과정에서의 분업은 나타나지 않는다. 그런데 과학 기술이 발달하고 교통 수단이 발달하면서 시장이 확대되고 다양한 사회적 분업이 등장한다. 이에 따라 생산과정에서 분업이 발달한다. 그런데 시장 경제에서 분업의 확대는 불확실성을 증대시킨다. 자급자족 경제와 달리 이제 상품의 생산은 소비자의 수요에 의존하게 된다. 따라서 시장경제에서는 직접적인 생산활동보다 어떤 방식으로 상품을 생산하며, 어떻게 배분할 것인가의 문제가 훨씬 중요하다. 이에 따라 생산과정에 개인의 행동을 조정하기 위하여 관리자나 감독자의 역할이 필요하게 된다. 그러나 관리자나 감독자의 등장이 노사 관계의 성립을 뜻하는 것은 아니다. 생산과정을 조직하고 이를 통제하는 기능을 담당하는 관리자를 근로자로 고용할 수 있기 때문이다. 기업가의 등장은 생산을 효율적으로 관리하기 위하여 등장한 것이다. 기업가에게 잘못에 대한 배상 책임과 의사결정에 대한 책임이 부여될 때 최선을 다한다. 기업가는 관리자와 다른 것이다. 이러한 기업가의 등장으로 대가의 지급 방식도 두가지 형태로 나누어 진다. 자신이 보유한 노동력이나 토지 등의 자산에 대한 통제력을 다른 집단에 부여하고, 그 대가로 일정한 고정급을 받는 집단이 등장한다. 이들이 받는 대가는 계약을 통한 급여라고 할 수 있다. 한편 기업가는 고정된 형태의 급여와는 달리 수입에서 고정급을 지급하고 남는 잔여(residual)로서 받게 되는 데 그것이 이윤이다. Knight에 의하면 노사관계의 특징은 생산과정에서 고용 피고용 관계에 있지 아니하다.
. F., Knight, Risk, Uncertainty and Profit, New York: Hart , Schafer, and Marx. 1921. 276쪽 참고.
노사 관계의 특징은 생산과정에서의 자발적 계약에 의한 명령과 통제라고 할 수 있다.
생산과정의 지시와 통제는 불확실성에 따른 나타나는 직무태만 등의 비효율성을 제거하기 위한 수단이다. 불확실성이 존재할 경우 생산의 기여도를 측정하기 힘들기 때문에 직무태만이 나타나게 된다. 이러한 직무태만을 효율적으로 방지하지 않으면 사회적 분업은 비 효율적으로 된다. 이러한 비효율성을 막기 위하여 지시와 통제의 권한을 가지는 고용주와 이들에 고용되어 지시와 명령을 받는 피고용자가 등장한다.
급진적 경제 이론도 기업 자원 배분이 가격기구가 아닌 명령적 체계에 의하여 이루어지고 있다는데 주목하고 있다. 그러나 그들은 이러한 위계질서가 노동자에게 불리하며, 노사관계의 본질이 착취와 억압관계라고 여기고 있다. 시장에서 등가로 교환되는 노동력이 기업내의 생산과정에서 군대와 같은 명령체계에 의하여 이윤을 발생시킨다는 것이다. 마르크스는 자본주의 시장경제의 교환과정에서는 자유가 보장되고 상품의 등가 교환이 일어나고 있지만, 기업내의 생산과정에서는 부자유, 통제와 명령이 존재하는 불평등한 관계로 여기고 있다.
. Marx, 자본론 I, 김수행 역, 비봉출판사, 1989. 222- 223쪽. 참조.
이들은 근로자의 출현과 노사관계의 형성은 시장 경제의 발달로 독립적인 생활을 누리던 농민들이 생산 수단으로서 토지를 빼앗긴 결과 형성된 것이라는 주장하고 있다. 즉, 노사관계의 형성 자체가 자본주의의 착취의 결과라는 것이다. 그러나 광범위한 근로자 계층의 형성은 독립생산자가 생산수단을 빼앗긴 결과 나타난 것이 아니다. 자본주의 이전에는 생존이 불가능하였을 대다수의 빈곤층에 고용기회를 제공한 결과이다. 이를 통하여 자본주의의 발달하면서 광범위한 근로자 계층이 형성되었다. 자본주의 이전에는 가정, 토지 및 생산도구를 물려 받아야 가정을 꾸리고 아이를 기를 수 있었다. 이런 기회를 갖지 못한 사람에게 자본주의는 고용기회를 제공한 것이다. 자본주의가 없었다면 이들은 생존과 번식이 불가능하였을 것이다.
. F. A., Hayek, The Constitution Of Liberty, The University Of Chicago Press, 1960. 8장. 참조.
5. 예속관계와 노동법
근로자가 기업가의 지시와 통제를 받는다고 종속적 지위에 있는 것은 아니다. 그런데 현실의 노동법은 노사관계를 종속적인 것으로 여기고 근로자의 보호를 그 목적으로 하고 있다. 즉, 시장경제와 사유재산 제도를 기본구조로 하는 있는 국가에 있어서 지시권의 근거는 근로계약이며, 이른바 종속적 지위는 사용자의 지시권에 복종한데서 연유한다고 여기고 있다. 근대적 생산관계에 있어서의 모든 근로조건의 결정과 실시는 오로지 사용자 일방의 의사에 의하여 좌우되고 노동자는 그러한 사용자의 지위에 종속되어 있다고 있다고 여기고 있다.
. 이 주장이 옳다면 기업은 소비자에게 종속되어 있다. 기업이 무엇을 만들것인지, 알마나 만들 것인지를 소비자가 결정하기 때문이다.
실제 종속적 노동에 관한 법률이 노동법이라고 정의하는 것이 독일과 프랑스에 있어서 일반적인 경향이며, 일본이나 우리나라도 이에 따르는 학자가 많다고 한다.
. 김형배, 노동법, 박영사, 1994. 13-15쪽.
따라서 이러한 종속적 지위에 있는 노동자를 보호하는 것이 노동법의 주요한 과제이며, 민법적 근로 계약에 의하여 노사 관계를 규제할 수 없다는 것이다. 노사관계는 종래의 민법상의 계약 관계와는 판이하게 다르기 때문이라는 것이다.
. 김치선, 노동법 강의, 박영사, 1995, 70쪽.
종속 노동은 크게 경제적 종속과 법률적 종속으로 나누고 있다. 경제적 종속이란 근로자가 사용자에 비하여 경제적으로 극히 불평등한 처지에 놓여 있으며, 또 그들은 부득히 노동력을 파는 것외에는 따로 생활수단을 가지고 있지 않기 때문에 그들은 부득히 부당한 계약조건도 감수하지 않을 수 없는 것을 말한다. 그리고 법률적 종속이란 법적 소유권은 노동력을 흡수하는 기능과 이를 관리하기도 하는데 이러한 노동력의 관리권과 처분권을 갖는 사용자와 근로자 사이에는 종속 관계가 존재한다는 것이다. 이러한 주장은 노동자가 제공하는 노동력이 이를 매매, 증여, 임대차 등의 목적물로 할 수 있는 일반 상품과는 달리 인격적 급부라는 점을 강조한다. 또한 근로자와 고용주가 평등하지 않으며 시장에서의 노동력의 매매가 그와 같이 자유로운 것도 아니라고 한다. 따라서 노사간 계약 자유에 맡겨 놓으면 심각한 사회적 불평등이 초래된다는 것이다. 우리나라의 경우 법률적 경제적 종속노동을 종속노동의 본질로 보는 학설에 많은 영향을 받았다고 한다.
. 김치선, 노동법 총설, 서울대학교 출판부, 1988. 33쪽. 그런데 일본의 경우 노동법의 기본 원리를 종속 노동에서 찾지 않고 헌법상의 생존권에서 찾을려는 입장에 있고, 우리 나라도 이의 영향을 받고 있음을 가끔 본다고 한다. 위의 쪽, 34쪽.
그래서 노사 관계법은 근로자를 보호하기 위해 노사간의 자유로운 계약을 제한하고 있다.
그러나 이러한 법적 강제가 근로자에게 이익인지는 의심스럽다. 또한 법적 강제가 없어도 사회적 비용을 최소화시키는 방향으로 고용 제도는 끊임없이 발전하여 왔다. 사실 고용 계약은 인격적 존재인 인간의 노동력을 대상으로 한다는 점에서 독특한 점이 있다. 그리고 노동력이란 구체적인 에너지의 지출로서 무형의 상품에 관한 거래처럼 계약의 내용을 구체적으로 명시하기 힘들다. 그 결과 비록 일정 시간 고용 계약을 맺었다 하더라도, 이를 어떻게 이용하느냐에 따라 노동자의 에너지의 지출 형태는 달라진다. 이러한 이유로 과거부터 고용관계를 규율하는 제도가 끊임없이 발전하여왔다. 그것은 보다 적은 비용으로 사회적 분업을 가능하도록 발전하여 왔다.
III. 노사관계에 대한 법제의 발전
1. 고용에 관한 법제도의 발전
. 이하는 김형배, 노동법 1장 2절 및 김치선, 노동법 강의 1장을 주로 참조하였음.
인류가 사회를 구성하고, 사회적 분업이 행하여 진 이후 생산을 타인의 노동력에 의존하는 일이 나타나게 되었다. 이러한 고용 관계에 대한 법제도의 발전은 고용 계약에 따른 비용이 줄이기 위한 것으로 이해될 수 있다.
로마시대의 고용은 노예노동의 고용과 자유인의 노동력을 고용하는 것으로 나누어 진다. 노예 노동에 기초한 생산에는 노사관계가 성립되지 않았다. 노예 자체가 노동력과 구분되지 아니하므로 고용 규칙은 불필요하다. 그런데 노예의 수가 많아짐에 따라 노예의 임차 거래가 발생하였다. 즉, 노예를 많이 소유한 자가 노동력에 여유가 생길 때 그 노예가 무의도식케 하는 것을 손실로 보고, 노예를 시장에 내놓아 임대하고 자가 생산에 노동력이 부족한 자가 이들 노예를 임차하여 경우가 발생하였다. 이에 적용할 수 있는 법제가 필요하게 되어 물건의 임대차에 관한 규정이 준용되었다. 타인의 노무를 이용하는 고용 관계는 물건 임대차와 같이 사람의 임대차라는 법형식에 의하여 규정된 것이다. 노예 자체가 노동력과 구분되지 않기 때문에 기회주의적 행위는 나타날 가능성도 없었다.
한편 자유인에 의한 노동력의 공급도 존재하고 있었다. 당시에도 의사, 변호사 교사 등의 노동력 공급이 있었다. 그러나 이는 고용관계처럼 사용자의 지휘나 명령하에서 노무를 제공하는 것은 아니었다. 따라서 이들의 대가는 노동써비스에 대한 것이 아니라 의례적으로 받는 증여인 사례(honorarium)로 여겼다. 그래서 이러한 사례에 대하여는 법률상 청구하지는 못하였다. 위임과 같은 노무 공급은 다른 법제로 규율되었다.
게르만 사회에 이르러서 고용 계약이 나타나게 된다. 이러한 계약에는 사용자에게 성실의 의무, 보호 의무 등을 부과하였고 피고용자에 대한 사용자의 징벌권을 인정하였다.
. 곽윤직, 채권 각론, 박영사, 1995. 405 - 414쪽
이 당시의 노무자와 사용자간의 자유로운 노무계약은 주로 도제 계약이나 직인 계약이었다. 이러한 노무계약에 의하여 사용자는 보수를 지급할 의무를 지고, 노무자는 노무를 공급할 의무를 부담하는 채권 관계가 이루어졌다. 즉, 고용 관게를 체권 관계로 파악하였다. 그런데 이러한 노무 계약에는 사용자나 노무자의 기회주의적 행위가 나타날 가능성이 있다. 따라서 이를 규율할 규칙이 필요하였다. 그래서 고용주에게는 성실의 의무를 부과하였다. 그러나 성실의 의무로 부족하였으므로 노무자가 사용자의 가족공동체에 수용되어 사용자의 보호 의무와 함께 사용자의 징벌권과 책임도 생기게 되었다. 또한 이들 간의 관계는 가족 공동체적 관계가 성립되어 법적 관계이전에 인격적인 관계가 존재하게 되었다. 이처럼 근대사회 이전에의 고용계약은 당사자간의 거래에서 자율적으로 발전한 도제 제도나 신의 성실의 원칙 등과 같은 제도에 의하여 규율되었다고 할 수 있다.
그러나 근대사회에 들어 고용관계에서 신분적 관계나 인격적 관계가 없어지게 된다. 작업장 밖에서 근로자는 자유로운 존재다. 이러한 자유로운 근로자와의 근로 계약에 의하여 고용 관계가 유지되게 되었다. 따라서 이들 관계를 규율할 새로운 규칙이 필요하게 되었는데 이것이 보통법 체계라고 할 수 있다.
근대사회의 고용 관계에 적용된 보통법(common law)은 재산권법, 불법 행위법, 계약법 등 의 법리에 의하여 규율되었다. 시장의 경제적 거래는 재산권 제도 계약에 관한 규칙 및 거래 당사자간 위험 부담 방법 등에 관한 규칙이 정해져야 효율적으로 이루어진다. 이러한 규칙으로 모든 문제가 해결되는 것은 아니지만 사적 자치(private autonomy)에 의하여 최소한의 정부 개입에 의하여 고용관계가 이루어지도록 하였다. 정부는 사적 강제력의 행사를 막거나 계약을 강제하는 역할이 주어졌다. 궁박, 허위 또는 무능력자에 의한 계약에 대해서는 계약의 강제가 인정되지는 않았다. 이러한 보통법 체계는 거의 모든 고용관계에 적용될 수 있는 것이었다.
. 보통법 체계는 공공의 이익과 소득의 재분배라는 측면이 잘 반영되어 있지 않다. 그래서 많은 법률이 공공의 이익을 목적으로 제정된다. 그러나 공공의 이익과 재분베도 법 체계보다 자유시장 경제가 이를 더 잘 달성할 수 있다고 한다. Epstein, Common Law for Labor Relations, The Yale Law Journal, 1983. 참조.
그러나 이러한 사적 자치를 기초로 한 보통법 체계는 정부의 개입에 의하여 개별 노동자와 사용자간의 근로관계를 규율하는 법률과 집단적 노사관계를 규율하는 법들로 대체된다. 산업화 초기에는 공장법, 근로시간법, 아동노동 보호법, 부녀노동 보호법 등 개별 노동자와 사용자간의 근로관계를 규율하는 법률의 제정이 그 주축을 이루게 된다. 그것도 처음에는 시혜적 성격으로 주로 년소자 및 부녀자 등 특수한 노동자를 대상으로 하였다. 그후 19세기 중엽이후에는 노동조합법, 노동쟁의 조정법, 쟁위 행위법 등 집단적 노사관계를 규율하는 법들이 제정되며 시혜적인 것이 아니라 근로자의 권리로서 구성되었다.
보통법은 노사의 자발적 노력에 의하여 근로 계약에 따른 사회적 비용을 최소화하고자 한다. 그런데 정부의 제정법이 근로 계약을 대체하면 노사의 기회주의적 행위가 나타난다. 따라서 사회적 비용은 증가하고, 정부는 이를 줄이기 위한 새로운 규제를 하게 된다. 이것은 노동법이 제정되는 여러나라의 경험에서 잘 나타난다. 처음에는 근로자의 단결권을 인정하되, 이에 따른 경제적 피해에 대한 불법행위 책임을 부과하지만 점차 합법적인 노조의 쟁의 행위에 대한 형사 및 경제적 책임의 면제가 이루어진다. 이에 따라 쟁의 행위에 따른 사회적 비용을 증가시키는 결과를 가져다 준다. 그러면 정부는 이러한 비용을 줄이기 위해 새로운 규제를 가한다. 결국 점차 정부의 개입이 늘어나게 된다.
. 단체 교섭시 신의 성실 원칙을 노사 모두에게 적용하거나, 냉각기간을 정하거나 특정 사업장에서의 파업을 제한하거나 중지시키는 규칙이 제정되는 것이 그 예이다. 또한 2차 보이코트를 금지하거나 정부에 의한 중재 업무가 제공된다. 그러나 정부 개입은 결코 이러한 문제를 줄이지 못하고, 새로운 추가적 긴장만을 부과하게 된다. 그래서 규제의 탑을 쌓기 보다 보다 근본적인 법 체계의 변화가 필요하다고 한다. Epstein, 앞의 논문, 1397-1398 쪽. 참조.
즉, 근로자에 대한 각종 권리의 보장과 함께 이를 집행하는데 따른 비용을 줄이기 위하여 정부의 개입도 심화되는 것이다.
영국의 경우 초기에는 노동자의 단결 자체가 금지되었다. 1799년과 1800년의 근로자 단결법(Combination of Workmem Act)은 근로조건 향상을 위한 노동조합을 불법단체로 규정하였다. 그러나 19세기 초에 이르러 선의의 직업상의 목적을 추구하는 단결에 대해서는 형사책임이 면제된다. 1859년에는 임금 및 기타 근로조건을 개선하기 위한 노동조합의 평화적 설득과 협정이 또한 합법화된다. 그러나 여전히 노동조합은 자유로운 거래를 제한하는 것으로 민사상의 책임을 면치 못하였다. 1871년에 이르러 노조에 법인격을 부여하여 등록제를 실시하여 단결권의 실체로 인정되었고, 1875년에 노동조합의 행위가 폭력이나 악의적인 재산상의 가해행위와 같이 개인에 의해서도 범죄가 구성되는 것이 아닌 이상 노동쟁의의 계획 또는 조장을 이유로 형사상 책임을 물을 수 없다고 규정하였다. 1906년에는 노동쟁의와 관련에서 노동조합에 인정되었던 민사상의 공모책임인 불법행위책임을 제거하였다. 1913년에는 노조의 정치기금의 모금을 합법화하였다. 1927년에는 노동쟁의의 요건을 강화하여 총파업을 위법한 것으로 하였으며, 조합원으로부터의 정치기금의 징수를 고용 계약에 의존하도록 하였다. 그러나 이법은 1946년 폐지되었다. 그러나 1971년에는 다시 법적 강제가 강화되어 단체협약을 법적으로 강제할 수 있도록 하였고, 노동조합 등록을 통하여 단체협약 위반이나 법상 의무 위반에 대한 책임을 지우게 하였다. 그래서 전통적인 노사 자치주의 및 집단적 방임주의에서 정부의 개입으로 수정되었다. 그러나 다시 정부 개입이 완화되어 1974년에는 단체협약의 법적 구속력을 삭제하였다. 1976년에는 노조의 불법행위 책임을 제한하였고, 개인 노조원의 보호 조항과 조합에 대한 규제 조항을 삭제하였다. 그러나 80년대 들어서서 노동조합 활동을 엄격히 제한하고, 국가의 개입을 강화하는 방향으로 나아가고 있다. 1980년에는 일정한 요건을 갖추지 아니한 쟁의 행위에 대하여 면책 규정을 배제하여 정해진 요건하에서만 가능하도록 하였다. 1984년에는 쟁의전에 과반수 지지를 받지 못하면 민사책임의 면제을 받을 수 없도록 하는 등 노조 내부에 대한 국가 개입이 강화되었다. 그리하여 전통적인 노사 자치주의가 붕괴하고, 국가의 규제강화 현상이 두드러지게 되었다.
. 김형재, 노동법, 43-44쪽.
독일의 경우에도 초기에는 근로자의 단결권이 금지되었다. 즉, 1845년의 프로이센 공업 조례령은 단결을 금지하였다. 1869년에 이르러서 단결금지를 폐지하였으나, 단결협정에서 발생한 의무의 이행을 소송에 의하여 실현할 수 없는 것으로 규정하여 이를 자연 채무로 약화시켰으며, 단결에의 가입을 형벌로 금지하였다. 1916년에 이르러 노동조합이 인정되었다. 그러나 근로자 위원회와 직원 위원회를 강제로 설치하도록 하고, 정부에 의하여 노동쟁의를 조정할 수 있도록 하였다. 1918년의 바이마르(Weimar)헌법에 의하여 근로자의 단결권과 단체 협약이 법적으로 보장되었고, 근로위원회와 경제위원회가 헌법적 근거를 갖게 되었다. 1920년에는 근로자 대표 및 직원 대표 기관이 설치되고, 이들에 의한 회사의 경영 사항에 대한 협의권이 부여되었다. 1923년에는 정부의 조정기관에 의한 조정기능 및 강제 중재의 권한이 부여되었다. 현재에 이르러서는 경영 조직법과 공동결정법을 제외하면 1947년의 단체협약법이 유일한 집단적 노사관계법이다. 집단적 노사관게에 대한 규율은 대부분 노동법원의 판레에 의하여 이루어지고 있다.
미국의 경우도 초기에 노동조합의 결성은 노동공급의 독점화를 위한 것으로 이를 금지하였다. 20세기 초까지 노동조합에 의한 노동의 독점적 공급에 법원은 이를 부정하는 입장을 취하였다. 노동자의 단결은 불법은 아니지만 기업의 가격 인상 또는 임금 하락을 위한 담합과 같게 여겼다. 그래서 보통법은 노조 문제에 있어서도 경제적 논거를 가지고 판결하였다. 1894년의 파업에서 Sherman 법의 독점 금지 조항을 노조에 적용되었다. 그러나 1914년에 이르러 노조를 독금법의 적용대상에서 제외시켰으며 1932년에 이르러 노조에 대한 금지명령(injuction)을 철회시켰다.
뉴딜 정책때인 1933년에 이르러 근로자들이 사용자의 간섭을 받지 않고 노동조합 활동을 할 수 있는 권리가 보장되었다. 그러나 이것이 연방 대법원에 의하여 위헌판결을 받게 되었다. 1935년 Wagner 법의 제정을 통하여 근로자의 자주적 단결권, 단체교섭권, 단체 행동권이 인정되었다. Wagner법은 전국노동관계법이라는 이름으로 제정되었는데, 이를 계기로 전국노동관계 위원회가 설립되었다. 전국 노동 관계법에 의하여 부당노동 행위에 대한 구제와 단체 교섭권을 위한 선거 실시되었다. 노동조합에 대한 단결권을 인정하면서, 이를 집행하기 위한 정부의 개입도 커졌다. 1982년에는 노동관리 관계법에 의하여 연방 중재 및 알선 서비스(FMCS)가 설립되어 중재 업무를 담당하게 되었다.
이러한 각 국 노사 관계법의 발전 과정에서 보편적으로 나타나는 특징은 다음과 같다. 첫째, 각 국은 산업화 초기에 개별 근로자의 근로조건에 대하여는 법적 보호 조치를 취한 반면 노동조합의 결성과 파업을 금지시키는 등, 근로자의 단결활동을 입법을 통하여 불법화시켰다.
둘째, 근로자의 단체권을 인정하더라도, 이에 따른 시회적 비용을 줄이기 위하여 파업에 따른 민형사상 책임을 부과하였다. 이것은 노동조합의 파업에 대한 적절한 규율이 없을 경우, 필요 이상으로 파업으로 발생하는 사회적 비용을 줄이기 위한 행동으로 이해된다. 영국이나 미국에서는 판례법상의 공모죄, 불법행위법(tort) 및 금지 명령(injuction)의 법리를 적용하였고, 독일에서는 형법상의 공갈죄, 강요죄, 치안법령의 단속규정 및 민법상의 계약 및 불법행위에 관한 규정을 적용하였다. 파업에 대한 민법상 손해배상 청구나 형법상 처벌을 부과한 것이다.
. 임종율, 노동법의 제 문제, 한국자본주의와 노동문제, 돌베게, 1985. 181쪽.
세째, 평등 보통 선거 제도의 확립으로 근로자의 정치적 영향력이 증대됨을 따라 근로자의 단결권이 법적으로 보장되고, 이를 방해하는 사용자의 행위에 대하여 부당 노동행위를 규정하고 이를 금지시키게 된다. 이것은 근로자의 표를 의식한 정부가 민형사상의 책임을 부과하는 사법부의 태도에 제동을 거는 입법을 단행한 결과라고 할 수 있다.
20. 임종율, 앞의 논문, 182쪽.
네째, 노사 관계에 정부가 개입함에 따라 점차 개입의 강도는 증대되는 방향으로 발전한다. 이것은 정부 개입에 따라 당사자간의 자발적 협상에 의한 문제 해결을 줄이게 되어 정부 개입 자체가 분쟁 해결의 비용을 증가시키는 경향이 있기 때문이다. 또한 정부의 개입에 따라 노사가 모두 자신의 이익을 위하여 이러한 개입을 이용하게 되고, 이에 따라 정부는 이러한 행위에 따른 문제를 줄이기 위하여 새로운 개입을 하게 되는 것을 뜻한다. 그에 따라 다시 정부의 개입 강도를 늘이게 된다.
(2) 입법을 통한 규제의 배경
고용 관계에 대한 법제적 규제는 산업화 초기에는 대부분 계약법을 기초로 고용관계를 규제가 이루어졌다. 그러나 19세기 후반부터 대부분의 산업 국가에서 고용관계에 대한 정부의 개입이 증가하고, 입법을 통한 제정된 노동법이 고용 계약을 대체하게 된다.
이러한 정부의 개입은 자본주의 경제에서 노사간 자유로운 고용계약은 근로자에게 불리하며, 근로자들이 종속적 관계에 있다는 인식에 근거한 것이다. 즉, 근대 자본주의 사회에서의 고용관계는 자발적 동의에 기초한 계약관계임에도 불구하고 사용자를 노동자에 대한 지배자의 위치에 서게 하고, 노동자는 부당한 조건하에서 생존과 생활을 위협받는 존재로 인식하게 되었다. 따라서 계약의 자유를 제한하여 정부가 규제하여야 한다는 것이다. 이러한 인식을 기초로 노사관계에 대한 법적 규제가 강화되는 방향으로 전개되었다. 우리나라의 노사관계에 대한 인식도 마찬가지다.
곽윤직에 의하면 근대사회에서의 자본주의의 발달은 자유 경쟁자로서의 근로자와 고용주가 결코 그렇게 평등한 처지에 서는 것이 아닐 뿐만 아니라, 또한 수요와 공급의 원칙이 지배하는 거래 시장에서의 노동력의 매매가 그와 같이 자유로운 것도 아니라는 현실을 가져왔다고 여기고 있다. 거기에는 계약 자유의 원칙의 비뚤어진 모습을 볼 수 있을 뿐이라는 것이다. 고용관계 내지 근로관계를 계약자유의 이름 밑에 방임하면 근로자는 자유를 빼앗기고, 사용자에 종속된다는 보고 있다. 이것은 자본가와 노동자 사이에 현저한 사회적 경제적 힘의 불균형이 존재하며, 광범위한 실업자군의 존재로 인하여 노동자는 자기의 자유 의사에 의하여 임금이나 노무의 내용 기타 계약 조건을 결정하지 못하고 사용자가 이를 일방적으로 결정한다는 것이다. 결국 고용계약은 근대법이 생각하고 예상하였던, 그런 순수성을 지닌 고용계약일 수 없게 되었으며, 그것은 부종(附從)계약으로 전화되었다고 한다.
. 곽윤직, 채권각론, 박영사, 1995. 407-408 쪽.
김치선은 노동력은 인격적 급부로 근로계약관계는 종래의 민법상의 채권 채무관계에 있어서의 계약관계와는 다른 것으로 여기고 있다. 즉, 노동자와 사용자의 관계, 즉 피용자와 고용주의 관계는 노동자가 일정한 보수를 받고 노동이라는 일종의 경제가치를 제공하는 것이라고 볼 수 있지만 노동자가 제공하는 노동력이란 이를 매매, 증여, 임대차 등의 목적물로 할 수 있는 일반 상품과는 다르다는 것이다. 또한 근대적 생산관계에 있어서의 모든 근로조건의 결정과 실시는 오로지 사용자 일방의 의사에 의하여 좌우되고 노동자는 그러한 사용자의 지위에 종속되게 되는 있는데 이러한 관계를 노동의 종속성 내지는 종속적 노동관계라는 것이다. 이러한 종속 노동관계에 있어서 행하여 지는 노동관계야말로 재래 민법상의 계약관계에 의하여 규율될 수 없는 관계라고 여기고 있다.
. 김치선, 노동법, 박영사, 70-71쪽.
김형배의 경우 사실상의 인격의 위축, 부자유 및 불평등을 시정하기 위하여 생성된 것이 노동법, 경제법 및 사회 보장법이라고 보고 있다. 민법에서는 임금과 근로조건에 관한 결정을 사용자와 근로자의 자유로운 교섭에 의하여 결정되도록 일임하고 있지만 시장 경제체제에서는 당사자간의 자유로운 교섭이 현실적으로 노동자에게 불리한 계약을 강요하는 결과를 낳고 있기 때문에 노동법은 이와 같은 현실을 시정하여 노동자를 보호하기 위하여 탄생된 것이라고 보고 있다.
. 김형배, 노동법, 박영사. 9쪽. 참조.
그러나 시장 경제에서 근로자와 사용자는 불평등 상태에 있으며, 사용자가 근로자를 마음대로 해고할 수 있는 것이 아니다. 고용계약에 있어서의 유불리는 시장의 경쟁에 의존하는 것이지 상품의 특성에서 유래하는 것은 아니다. 기업가에게 자유로운 해고의 자유를 주면 즉, 임의 고용이 이루어지더라도 노동자의 고용이 불안정해지지는 않는다. 고용주가 근로자를 자유롭게 고용 또는 해고할 수 있어도 기업이 마음대로 처분하는 것은 아니다. 고용주가 제 멋대로 해고한다고 알려지면, 이에 대한 추가 비용을 지불해야 고용이 가능하다. 그럴 경우 장기적으로 기업은 손해라고 할 수 있다. 특히, 기업 고유의(firm-specific) 인적 자본에 대한 투자에 고용주가 그 비용의 일부를 지불하였다면 임의적인 해고는 투자비의 회수를 어렵게 하므로 해고를 마음대로 하지 못한다. 시장에서의 기업의 경쟁과 이윤추구 동기는 직업의 안정성을 높여주는 것이다. 그리고 법을 통해 고용의 안정이 이루어지는 것은 아니다. 임의로 고용한 근로자를 해고하는데 있어서 정당한 이유없는 해고를 부당한 해고로 금지하면 고용에 따른 추가 비용을 발생시켜 노동자에게 지불되는 임금을 줄이게 한다. 따라서 전체적인 근로자의 이익이 증대할지는 의심스럽다.
사실 근로자의 보호를 명분으로 한 노사관계의 규제는 사회의 피고용자화에 따른 근로자의 정치적 발언권이 강화되고, 대중의 시장경제에 대한 적대적 심리에 의하여 나타난다.
Hayek에 의하면 사회가 발전하면서 피고용자가 증대되어 가는데 이에 따라 이들의 생활 규범이 사회를 지배하게 된다.
. The Constitution of Liberty, The University of Chicago Press, 1960, 118-130 쪽.
즉, 피고용자는 고용주를 이해하지 못하고 이들의 영역을 줄이는 정책을 시행하게 된다는 것이다. 그런데 독립 사업자는 자신의 책임하에서 새로운 불확실한 사업을 시행하는 역할을 행하며 이러한 역할은 다른 피고용자가 대체할 수 없다. 이러한 독립 사업자가 많아야 피고용자의 선택의 자유가 보장되며 생계를 유지할 수 있다.
그러나 피고용자에게 투표권이 주어지면서 이들의 의사결정으로 정책이 결정되기에 이르면 입법을 통한 피고용주의 보호와 고용주의 권한에 제한이 광범위해진다. 피고용자는 자신의 자유로운 고용이 자신의 삶과 직접 관련이 없는, 고용주의 의사 결정 능력에 의존한다는 것을 알기 어렵다. 고정급을 받는 피고용자는, 자원의 사용을 조직하고 책임을 지며 위험을 감당하는 사람과 이해가 다르며 다른 가치관을 가진다. 피고용자는 자신의 생활 일부인 근로시간만 주어진 체계에 적응하면 되지만, 노동을 고용하여 생산해야 하는 기업가는 생산과정에서 끊임없이 제기되는 문제를 해결해야 하며 이에 따라 자신의 인생 계획도 바꾸어 나가야 한다. 그래서 자신의 개인적인 생활과 사업은 구분이 되지 않는다. 노사간에는 소득 결정 방식, 중요하다고 여기는 기회, 성공에 필요한 태도 등에 있어서 생각이 다르다. 특히, 피고용자는 책임이 따르는 의사 결정을 하지 않고도 살아갈 수 있기 때문에 자신이 자유를 얻기 위하여 필요한 고용주의 존재를 불필요하게 여긴다. 대부분의 피고용자는 자신의 기분과 삶의 방식을 다른 사람에게 강요함으로써 자유는 심각한 위기에 빠지게 된다.
사회가 피고용자화됨에 따라 노동자를 보호하기 위한 각종 법률이 제정되고, 그 결과 민법에 의한 고용의 규제에서 사회법으로서의 노동법에 의한 규제로 변화하였다. 다수의 피고용자가 법과 정책을 결정할 때 이들의 규범에 적합하고, 고용주에게 불리하게 조건을 만들게 마련이다. 사회 정의도 이들의 요구에 맞도록 개념화된다. 입법, 제도 및 상거래 관행도 노동자의 필요에 적합하게 정해진다. 자본의 고용, 소유와 관련된 것은 특권층의 특별이익으로 여겨 이를 차별화하는 것이 정당하게 여겨지기에 이른다. 특히 공무원이 피 고용자들중에서 중요한 위치를 차지하게 되면 이러한 경향은 가속화된다. 공무원에게 공공의 이익을 위하여 주어지는 각종 혜택 및 고용 보장 등이 모든 피고용자에게도 주어지게 된다. 공무원 조직이 중요한 정치 세력이 되면 그들의 규범이 입법 및 피고용자의 필요에 맞는 제도에 영향을 준다. 그래서 이들은 결과와 시장이라는 평가기준 대신에 자질과 필요라는 개념을 만들어 실행하며, 대부분의 사람들은 이들의 생활 양식에 따르게 된다.
그러나 독립 사업자를 없애고 모든 사람을 피고용자화하는 것이 피고용자의 장기적 이익에 도움이 되지 않는다. 왜냐하면 피고용자의 자유는 이들에게 임금을 지불하고 생산을 책임지는 사업가가 있어야 보장되기 때문이다. 피고용자의 자유는 고용주가 다수이고 다양할 때 보장된다. 사회주의처럼 국가가 유일한 고용자일 경우에는 개인을 무제한 강제할 수 있게 된다. 경쟁사회에서는 피고용자가 고용주의 처분에 전적으로 맡겨지지 아니한다. 비록 그런 계약을 맺었더라도 인정하지 않을 뿐 아니라 강제로 이행하지도 않는다. 또한 약간의 적은 보수를 감수하면 대체적인 고용 기회는 언제나 있게 마련이다. 피고용자의 자유는 그들과 처지가 다른 고용주 집단이 있어야 가능하다. 피고용자는 정기적인 소득을 얻기 위하여 노동력을 팔았다면 고용주의 지시에 따라야 하는데 이것이 부자유를 의미하지 않는다. 그는 직장을 그만두면 따르는 불이익이 크기 때문에 계속 그 상태에 머물러 있는 것이지 바자유스럽기 때문에 기업에 머물러 있는 것이 아니다. 이들에 의한 작업장에서의 지시는 피고용자가 스스로 선택한 것으로 강제는 아니며 보수에 있어서 약간의 불이익을 감수하면 다른 사업자에게서 일자리를 구할 수 있다. 그러나 사업자가 없어서 정부에 의하여 유일한 고용기회가 주어지게 되고, 근로자 자신의 자유를 빼앗기게 된다.
한편 대중의 심리적 기재는 시장 경제에 대한 잘못된 인식, 특히 시장 경제가 부의 불평등를 초래한다는 주장을 쉽게 받아들이게 한다. 시장 경제에서 부의 분배는 중세때보다 개선되었다. 중세때는 신분이나 특혜에 의해 부가 소수에게 집중되어 있었다. 그러나 시장 경제에서는 능력에 따라 부를 축적할 수 있기 때문에 점차 분배가 개선되어 간다. 한편 대부분 자신의 주위에 부가 축적되면서 분배 상태에 대해 인식할 기회도 증가한다. 그래서 부의 분배가 개선되면서 불평등에 대한 불만은 증가하는 것이다.
상대적으로 적은 부를 소유한 이들은 자신이 시장경제에 잘 적응하지 못한 자신을 탓을 하기보다 외부적인 요인에서 찾고자 하는 심리적 기재를 갖게된다.
. 미제스, 자본주의 정신과 반자본주의 심리, 김진현 편역, 131-133 쪽.
계급과 신분에 기초한 사회에서 개인은 자신의 불운을 자신의 힘이 미치지 않는 외부의 탓으로 돌릴 수 있다. 그가 노예인 까닭은 모든 것을 결정하는 초인적인 힘이 그러한 지위를 할당했기 때문이다. 그것은 그의 탓이 아니기 때문에 부끄러워할 이유가 없다. 자본주의하에서 많은 사람들이 불행을 느끼는 것은 모두에게 기회는 주어지지만 소수의 사람만이 가장 바람직스러운 지위에 도달할 수 있기 때문이다. 어떤 사람이 무엇을 성취했다 하더라도 그의 눈 앞에는 언제나 자신이 실패한 일을 성공한 다른 사람이 떠오르게 마련이다. 앞지른 사람이 있게 되면 잠재의식에서 열등감을 품게 된다. 이것이 뜨내기 인부들이 정규직에 대해 갖는 태도이며, 공원이 조장에 대해, 간부직원이 사장에 대해, 30만달러를 가진 사람이 백만장자에 대해 갖는 태도이다. 모든 사람들의 자존심과 도덕적 평정은 더 큰 능력과 재능을 발휘한 사람들의 모습을 보고 상처를 입는다. 모든 사람들이 자신의 패배와 부족에 눈을 뜨게 된다.
이처럼 사회의 피고용자화와 함께 대중들의 심리적 기제가 고용 관계에 대한 법적 규율을 계약에서 의회에서 제정되는 법률에 의한 강제로 대체하게 된다. 그러나 이러한 법적 규제가 근로자의 이익을 증대시켰는지는 별개의 문제다.
(3) 법적 규제와 근로자의 이익
입법을 통한 고용 관계에 대한 규율은 법이 원래 의도한대로 노동자의 이익을 가져다 주는 것도 아니다.
첫째, 노조의 단결력은 단기적으로 임금 상승을 가능하게 할지 모르지만, 이것은 비조직 노동자의 임금을 줄인 결과 얻어진 것이며 장기적으로 생산성 이상의 임금 상승을 가져오지 못한다. 생산성 증대에 의한 임금 상승은 노조가 없더라도 기업간 경쟁이 존재하면 가능한 것이다. 비록 노조의 단결력을 통해 일시적으로 임금이 상승해도 이는 고용의 감소를 통하여 얻어진 것으로 전체 노동자의 이익이 증가하였는지는 알 수 없다. 노조의 등장은 조직화된 부문의 공급을 제한하는 것으로 그 결과 그 부문의 임금이 상승하고 기업은 노동을 자본으로 대체하게 된다.
하지만 경제 전체적으로 보면 노조의 등장으로 이익을 보는 층과 손실을 보는 층이 있기 마련이다. 이익을 보는 층은 고임금을 받게 된 노동자, 조직 노동자 대신 신규 고용된 노동자, 고임금을 지급하고 있던 경쟁기업의 주주, 노동 비용의 감소로 제품의 가격이 하락하는 비 조직화된 산업의 소비자들이다. 손실을 보는 층은 조직화된 산업의 소비자, 주주, 원료 공급자, 해고 근로자, 비조직화 부문의 일반 노동자, 노동의 비효율적 사용으로 전반적인 가격 상승으로 소득이 감소하는 일반 소비자라고 할 수 있다. 이처럼 근로자라 하더라도 비조직화된 근로자는 손실을 보게 되며, 고용 기회를 줄여 새롭게 시장에 참여하는 근로자에게는 불리한 것이다.
. R. Posner, The Ecomomic Analysis of Law, 11장. 참조.
물론 특수한 경우 전체 근로자가 이익을 얻을 수도 있다. 조직화된 부문이 자본 집약적일 경우 임금의 상승은 노동을 자본으로 대체할 것이다. 그러나 이러한 대체 효과보다 생산의 감소 효과가 클 경우 자본 집약적 산업의 자본이 감소하고 노동 집약적 산업의 자본이 증대한다. 그래서 노동 집약적 산업의 노동 생산성 증대할 것이다. 노동 공급의 증가로 인한 임금감소 효과보다 생산성 증대로 인한 임금 상승 효과가 크다면 비조직화된 노동자도 임금이 상승할 것이기 때문이다.
이러한 노동자들의 일시적인 이익도 장기적으로 유지되기는 힘들다. 카르텔이나 독점이 장기적으로 유지되기 어렵듯이 노조의 독점력도 유지되기 어렵기 때문이다. 노조가 조직된 기업은 노동비용 인상으로 비조직화된 기업에 경쟁력이 뒤지기 마련이다. 그 결과 노조의 조직율이 하락하게 된다. 또한 최저 임금제가 근로자를 보호해 주는 것은 아니다. 최저 임금제는 비조직화된 근로자의 임금을 인상시켜 조직 노동자의 수요 감소를 완화시킨다.
둘째, 법적 규제를 통해 근로자의 고용이 안정되는 것도 아니다. 노조가 기업의 기회주의적 행위를 줄여 노령자의 고용을 증대시킨다는 주장도 정보 비용이 적을 경우 타당하지가 않다. 기업이 퇴직 년령을 정하는 이유는 개인의 생산성에 대한 정보를 나이가 잘 나타내고 있어서 정보 비용을 줄이고자 하는 것이다. 물론 우수한 노동자가 조기에 퇴직하여 발생하는 비용도 있지만 정보 비용의 절약이 이 보다 크므로 기업은 정년을 정할 것이다. 노조가 경제적으로 기여할 수 있다면 그것은 고령자를 기업 고유한(firm-specific)한 인적투자에 대한 약탈로 부터 보호하는 것이라 할 수 있다. 인적 자본 투자시 근로자는 낮은 임금을 기꺼이 감수하고 인적 자본 투자후 높은 임금을 받고자 한다. 그런데 이들이 고령에 도달하면 기업은 이들을 해고하고자 인센티브가 있다. 이때 고령자에 도달할 때 생산성 이상의 임금을 지불하는 것은, 피고용자의 성실성을 보증하기 위하여 임금을 담보로 잡아 놓은 것과 같다. 불성실로 해고되면 입게 되는 손해를 크게 하는 것이다. 그러나 정보 비용이 적다면 기업의 그러한 기회주의적 행위는 우수한 근로자가 이 기업을 택하는 것을 막기 때문에 장기적으로 손실을 입게 된다. 따라서 노조가 없다 하더라도 자발적 계약을 통하여 해결 가능하다.
세째, 산업 안전법의 경우에도 근로자를 보호해 주는 것은 아니다. 고용주와 근로자가 적절하다고 여기는 수준보다 높게 안전 규칙을 정할 경우 모두에게 손실이다. 고용주는 최적 수준보다 많은 비용을 들이면 노동 비용이 증가하므로 안전에 투자한 비용만큼 노동자의 임금이 줄어든다. 물론 근로자 개인이 안전에 관한정보를 얻는데 비용이 많이 들면 이러한 강제적 안전 조치는 이익이 될 것이다. 비조직화된 노동자가 정보가 부족하므로 이 문제를 해결하기 위하여 이들이 주로 고용된 시설의 안전기준을 높일 필요가 있다는 것이다. 또한 정부의 산재 노동자에 대한 재정 지원을 하면 기업과 근로자 모두가 적절한 안전 노력을 기울이지 않기 때문에 강제적인 규제의 필요성이 있다는 것이다. 물론 이 분야에 정부의 개입을 적절히 운용하면 최적이라고 생각되겠지만, 정부의 개입은 또 다른 개입을 낳게 하여 처음의 생각과는 달리 엉뚱한 결과를 낳게 되는 것이 일반적이다.
산업 안전법의 실제 목적은 비조직화된 노동자와의 경쟁을 줄이는 것이다. 비조직화된 노동자를 고용하는 기업의 안전 수준은 낮을 것이다. 임금이 낮아서 보상도 적을 것이므로 안전 투자가 적다. 이들 기업의 안전 기준을 올리면 노동 비용이 상승한다. 이들 기업이 안전 기준의 상승분만큼 임금을 낮출 수 있다면 경쟁력을 유지할 수 있지만, 최저임금 수준이라고 하면 이들 기업의 경쟁력은 약해진다. 안전 증대보다 경쟁 완화라는 가설은 산업 안전법이 개인의 보호 장비보다 시설 개선을 선호하며, 산업 안전법으로 고용주의 비용이 증가하였지만 산업재해는 크게 줄이지 못한데서 확인된다.
네째, 법률을 통해 고용의 차별을 줄이지 못한다. 고용에 있어서 차별도 기업의 이윤추구 동기에서 비롯된 것이 아니다. 또한 모든 차별이 비효율적인 것은 아니다. 미국의 많은 노조가 오랜동안 흑인을 노조에 가입시키지 아니하였다. 이것은 임금인상의 성공으로 노조 가입에 대한 초과 수요가 많을 때 큰 비용를 들이지 않고 노조워의 수를 제한할 수 있는 수단으로 이용한 때문이다. 또한 여성 평균 임금이 남성 평균 임금의 낮은 수준으로 오랫동안 지속되었다. 그 이유는 인적자본에 투자의 차이에서 기인한 것으로 여성이 가사 일에 종사하는 시간이 길수록 인적 자본에 따른 수익율이 낮아진다. 따라서 여성 스스로 인적자본에 대한 투자를 적게 하게 된다. 여성의 가사 노동 시간이 줄어들어 인적자본에 대한 수익률에 남녀간 차이가 없으면 남여 임금 격차는 줄어들 것이다. 임신한 여성에 대한 유급 휴가는 임금 비용을 상승시킨다. 고용을 줄이고, 임금을 낮출 것이기 때문이다. 임신한 여성 또는 이들과 결혼한 남성은 임신기간동안 급료의 지불로 낮아진 임금을 보충할 수 있지만, 고용 기회를 기다리는 여성과 출산하지 않은 여성에 불리하다. 이는 여성간의 소득 재분배를 발생시킨다. 마찬가지로 동일 노동 동일 임금은 여성 노동의 임금을 개선하지 못한다. 왜냐하면 여성들이 주로 고용된 직종에서 시장 임금이상으로 상승하면 이들 직종에 남성이 진출할 것익 때문이다. 이들로 인해 일자리를 잃은 여성은 상대적으로 임금이 낮아진 남성이 주로 고용되던 직종에 근무하게 되어 남녀간 일자리만 바꾸는 셈이 될 뿐이다.
이처럼 입법을 통한 고용 관계에 대한 규율은 의도와 반대로 근로자의 이익을 증대시켜주지 못한다.
4. 노동 조합법
(1) 노동조합의 경제적 기능
근로자의 단결권, 즉 노동조합은 노동력의 독점적 공급을 통하여 근로조건을 개선하기 위한 제도라 할 수 있다. 경제적으로 보면 노동조합은 법적으로 보장된 공급 카르텔이다. 바로 이러한 성격으로 인하여 근로 조건의 향상을 목적으로 각종 법률이 제정된 후에도 근로자의 결사는 상당 기간 금지되었다.
이러한 단결권은 산업화 초기에 근로자의 생존을 유지하기 위하여 필요하였다고 여기는 경향이 있다. 노동시장이 무제한적 노동 공급의 상태에 있을 경우, 시장에 의한 임금 결정은 생존 수준에도 미달하므로 노동력의 사회적 재생산을 확보하기 위하여 근로자 보호를 위한 법이 필요하다는 것이다. 그러나 노동 조합이 비록 그런 목적으로 제정되었다 하더라도 실제 근로자의 생계를 개선하였는가는 다른 문제다. 산업화 초기의 낮은 임금은 근로자의 생계를 위협하기 보다는 이들에게 고용 기회를 줌으로써 생계를 유지시키는데 기여하였다고 여겨지기 때문이다. 산업화 초기에 근로자의 고용이 대규모로 이루어진 것은 낮은 임금으로 많은 이윤을 얻을 수 있었기 때문이었다. 따라서 산업화 초기의 낮은 임금은 동태적인 측면에서 더 많은 노동자에게 생존의 기회를 부여한 것으로 여길 수 있다. 따라서 노동 조합법이 임금을 인상하면 이보다 낮은 생산성을 가진 노동자의 고용을 막는 결과를 가져다 준다. 뿐만 아니라 소득분배를 목적으로 한 것이라면 이것은 조세나 사회보장 제도로 달성하는 것이 노동법보다 효율적인 것이다. 실제 노동법이 노동자를 보호하는 것은 노동 시장이 무제한적 노동 공급 상태일 때가 아니라 노동력이 부족상태일 때가 많다. 시카고 대학의 Epstein에 의하면 미국의 노동자들이 불리한 처지에 있었다고 여겨지는 19-20세기 초에 걸쳐 노동자들은 불리한 처지에 있지 않았다.
. Epstein, 전게 논문 참조.
미국의 노동자들은 다른 나라에 비하여 상대적으로 높은 임금을 받고 있었다. 그것은 이민의 유입이 지속적으로 이루어지고 있었다는 사실이 보여 주고 있다.
그러나 노동조합의 역할은 노동자들의 고충이나 불만을 전달하는 집단의 목소리로 생산성에 기여한다는 주장도 있다. 이는 노동 조합이 노동자들에게 각종 정보를 제공하고 또한 이를 수집하여, 사용주에게 이를 전달함으로써 사업장내에서 효율을 높일 수 있다는 것이다. 또한 근로자의 불만을 해소시켜 능력있는 노동자가 이직하는 것을 막음으로써 고용을 안정시켜 고참 근로자가 신규 근로자에게 경험을 전수하여 생산성을 높인다는 것이다. Freeman and Modoff에 의하면 노조는 독점체로서 발생하는 비효율은 적으며 집단적 발언 기능을 통하여 얻어지는 효율이 크다는 것이다.
. Freeman and Modoff, what do unions do, basic books, 1984. 및 Freeman, R.B., The Exit -Voice Tradeoff In Labor Market, QJE(94), 1980. 참조.
노조를 통하여 근로자의 고충이 해결되고, 회사에 대한 충성심이 증가하며 근로자간의 협동 단결과 사기가 증가한다는 것이다. 이로 인하여 이직율이 감소하고 현장훈련이나 기업 특수훈련이 가능해 기업내 효율성 증가한다는 것이다.
. 우리나라의 경우 노동조합의 직업 안정에 대한 기여도는 시기에 따라 다리 나타난다. 1988년 이후 노동조합이 직업을 안정화시킨데 기여한 것으로 나타났다. 어수봉, 노동조합의 직업안정 효과, 노동경제 논집, 제16권, 1993. 12. pp. 213-262. 참조.
이처럼 노동법 또는 노동조합법이 경제적 효율에 기여하는지에 대한 논쟁이 제기되고 있다.
. 박세일은 노동조합의 역할을 노동 공급의 카르텔로 보는 입장과 노동자들의 고충이나 불만을 전달하는 집단의 목소리로 보는 입장으로 구분하고 있다. 후자의 입장에서 보면 노조는 고용의 안정과 기술 투자의 증대, 경영의 비효율 감소 등에 기여하여 생산성을 높이는데 역할을 한다고 한다. 법경제학, 458쪽-467쪽.
노동조합이 근로자의 생계를 유지하기 위하여 근로조건을 개선하는 것만이 목적이라고 하면 이제는 시장의 임금이 이 수준을 넘어섰기 때문에 이제는 노동법의 목적과 기능에 대한 재검토가 필요하다는 것이다.
. 배무기 교수에 의하면 우리사회는 70년대 중반에 잉여 노동 경제에서 벗어났다고 여겨진다.
그런데 노동조합의 집단적 발언 기능이 기업의 효율을 높이는 것이라면 고용주가 반대할 이유가 없으며, 자발적 계약을 통하여 사업장내에서 실현될 수 있다. 기업의 이익을 위해 반대할 이유가 없다. 그리고 그러한 역할이 노동조합만을 통하여 달성될 수 있는 것이 아니다. 이는 대부분의 기업내에 조직된 노사협의회 제도를 통하여 가능한 것이다.
한편 노동조합을 통한 근로조건의 개선도 한계가 있다. 특히, 국제간의 경쟁의 격화로 노동 공급을 제한하거나 고용에 대한 각종 규제를 통하여 노동자를 보호한다는 것이 어렵게 하고 있다. 경쟁력의 약화는 고용을 감소시켜 근로자의 일자리를 줄이기 때문이다. 이제 국제적 경쟁이 심화되면 생산과 효율의 문제를 외면하면 장기적으로 노동자의 권익을 향상시킬 수 없다. 또한 개방화 시대에는 국적 기업만의 보호가 어렵다. 이때에는 노동자에게 가장 잘 보호해 주는 것은 경쟁력있는 기업이며, 이러한 기업들간의 경쟁이 능력있는 노동자를 가장 잘 보호한다. 그리고 노동 조합이 근로자의 이익을 대변하는데도 보호도 한계가 있다. 고용 구조가 변화하여 시간제 고용이 늘어나면서 비조직 근로자가 증가하고 있기 때문이다. 또한 산업구조의 변화는 전문직 근로자의 비중을 증가시키고 있는데 이들의 근로 조건은 집단적 계약보다 개별 근로계약이 효율적인 경우가 많다. 왜냐하면 이들의 성과는 개인간 능력 차이에 크게 의존하기 때문이다.
결국 노동조합이 장기적으로 근로자의 이익을 증대시킬 수 있는 방안은 고용 계약에 따른 정보비용을 줄이고, 고용 계약에 따른 거래비용을 줄여 경제적 효율을 증대시킬 때에만 가능하며, 그래야만 노동조합도 생존 가능하다. 경제 전체의 효율을 떨어뜨릴 경우에는 장기적으로 근로자에게도 불리하며 노동조합도 존립도 어려워지는 것이 현실이다. 따라서 경제의 효율을 증대시키는 방향으로 노동 조합법이 개정되는 것이 장기적으로 근로자와 노동조합에 도움이 되는 것이다.
(2) 쟁점 사항에 대한 경제 분석
1) 복수 노조
노동조합법은 기존 노동조합과 조직대상을 같이 하는 노조의 설립을 금지하고 있다. 노동조합법 제3조 단서에는 노조의 결격사유가 나열되어 있는데 그중 제 5호는 조직이 기존 노동조합과 조직 대상을 같이하거나 그 노동조합의 정상적 운영을 방해하는 것을 목적으로 하는 경우로 들고 있다. 따라서 기존 노동조합과 조직대상을 같이 하는 경우 복수 노조의 설립을 금지하는 것으로 해석되고 있다.
그런데 이 조항이 근로자의 자유로운 단결권 보장을 저해하고 있다고 비판을 받고 있다. ILO에서는 일찍이 이를 개정하도록 권고하고 있다. 1994년에는 ILO의 결사의 자유 위원회의 잠정 권고안에 의하면 근로자의 이해을 대변하는 노동조합이 이미 등록되어 있다는 이유로 새로운 등록신청을 거부하는 것은, 결사의 자유 원칙에 반하여 근로자들이 스스로 선택한 단체에 가입할 권리를 부정하는 것이다. 뿐만 아니라 국내에서 새로운 상급 단체를 조직하고자 민주 노총이 법외 조직으로 존재하고 있다. 이들에 실질적으로 가입한 노동조합이 존재하는 현실에 대해 분명한 해결책이 필요한 실정이다.
이러한 문제에 대하여 김형배는 단위 사업장에서의 복수 노조는 근로자의 단결력을 저해하므로 이를 반대하고 있다. 다만 아직 미조직 상태에 있거나, 또는 조직의 합리적 효율적 운영을 위하여 새로운 조직을 결성하는 것이 필요한 경우에 한하여 단위 사업장에도 복수 노조를 허용하자는 의견이다.
. 김형배, 노동법, 433-434쪽.
원칙적으로 동일 업종의 경우 단일 노조를 유지하되, 기존 노동조합이 자주성과 민주성을 상실한 경우에 제 2노조의 설립을 고려하는 것을 타당하다고 주장하는 것같다.
. 제 2노조의 설립문제는 기존 노동조합의 자주성 및 민주성의 확인 내지는 자주 민주적인 노동 조합의 선택의 문제라고 할 수 있는데, 이러한 자주 민주적인 노동조합의 확인과 유지를 위한 방법으로 배타적인 교섭단체 선거 제도를 채택하는 것이 실질적 협약 자치에 부합한다고 판단하고 있다. 김형배, 노동법, 433쪽.
기존의 노동조합이 자주성과 민주성을 가지고 있는 경우 복수 노조의 출현은 근로자의 단결력을 저해한다는 것이다.
김수곤은 국제 규범에 어긋나는 규정은 임시 변통이나 반박을 통하여 해결되는 것이 아니므로 단위 사업장까지 복수노조를 일단 허용하자는 의견이다. 다만 복수 노조는 기업이나 노동조합 모두 싫어하므로 실질적으로는 단일 노조에 의한 협상이 이루어질 수 있도록 배타적 단체 교섭권을 주자고 제안하고 있다. 과반수 지지를 받는 노조가 단체 교섭권을 행사하도록 하여 선거절차에 의하여 노노분쟁의 가능성을 해소하자는 것이다.
. 김수곤은 기업이나 노조간부 역시 복수노조를 싫어할 것이라 생각하고 있다. 경영자도 근로자도 복수노조라 하면 노노간의 싸움을 연상하기 때문에 진저리를 내게 되었고 그래서 국민 정서에 맞지 않게 되었다고 한다. 또한 노조간부 역시 복수 노조를 싫어 하는데 자시의 기득권에 대한 도전자의 존재를 의식하기 때문이라는 것이다. 따라서 우리나라에서 영구적으로 복수노조를 종아하는 사람은 아무도 없으므로 국제사회의 비난을 면하기 위하여 허용하되, 대표적 배타적 단체교섭권을 통하여 이를 해결하자고 주장하고 있다. 김수곤, 경제환경의 변화와 노사관계제도의 변화, 23-24쪽.
기업은 6.29이후 많은 노조에서 노노 분쟁이 발생하여 그 결과 불필요한 과다한 분쟁으로 몸살을 앓았고, 노조도 단일 노조하에서 자신의 이익이 봉쇄당했다고 여기는 사람을 제외하고 누구도 찬성하지 않는다는 것이다.
그러나 복수 노조에 대한 법 개정 방향은 국제 규범이나 국내 정치적 현실보다 경제적 효율의 측면에서 찾아져야 한다. 효율성의 측면에서 얻어진 결론이 타당하고 경험적으로 이익이 크다면 이를 기초로 국제 기구를 설득하고 국내 노동계를 설득하는 것이 중요하지 정치적 고려로 방향을 정하는 것은 옳지 못하다. 왜냐하면 당장의 어려움을 피하고자 하는 단기적인 비용의 최소화가 장기적 비용을 최소화하는 것은 아니기 때문이다.
노조의 조직 형태에 따라 발생하는 비용은 크게 근로자가 노조를 조직하는데 드는 비용(organization cost)과 노사가 협상 과정에서 지불하는 교섭 비용(negotiation cost)으로 구분할 수 있다. 노조를 조직하는데 드는 비용은 근로자를 조직하고, 이들의 이익을 대변할 협상안을 마련하는데 드는 비용이라 할 수 있다. 대부분 조합원 수가 증가할수록 이러한 조직 비용은 증가한다. 왜냐하면 조합수가 증가하면 이들의 생산성이나 근로조건은 다르기 마련이고 따라서 조합원 전체의 이익을 대변하는 조직을 구성하기 어렵기 때문이다. 단일 노조가 커져 일정한 수준을 넘어서면, 기존 노조의 정책 방향에 불만을 갖는 조합원이 많아지고 따라서 노조 대표를 선출하는데 따른 마찰이 커지게 된다. 이 때 기존의 노조와 다른 복수 노조를 설립할 수 있다면, 이러한 마찰은 줄어들고 조직비용은 줄어든다. 잠재적 경쟁자가 진입할 수 있는 여지를 남겨 두는 것이 조직 비용이 커지는 것을 줄이는데 유리하다. 극단적으로 일인인 조합원인 노조가 근로자수만큼 존재하면 조직 비용은 존재하지 않는다. 이는 노사가 개
정 기화*
목 차
I. 머리말
II. 고용 관계의 본질
III. 고용 관련 법제의 발전
IV. 노동 조합법
V. 노동 쟁의 조정법
VI. 맺는 말: 노동법 개정의 방향
요 약
본 연구는 경제적 효율의 증대가 노사 모두에게 이익이 된다는 전제하에 집단적 노사 관계법에 대한 경제적 분석을 하였다. 고용 관계는 경제적 효율을 증대시키기 위하여 끊임없이 발전하여온 제도다. 이러한 고용관계는 근대 사회에 이르러 노사간의 자발적 협동을 내용으로 하는 계약법에 의하여 규율된다. 현재에 이르러서는 의회에서 제정된 노사 관계법이 계약법을 대체하게 되는 것이 일반적인 추세다. 이러한 변화는 사회 구조가 피고용자 사회로 바뀌고, 보통 선거가 실시되면서 근로자 보호를 명분으로 한 입법이 정치적 지지를 얻게 되었기 때문에 가능하였다. 하지만 노사 관련법이 근로자 전체의 이익을 증대시켰는지는 의심스럽다. 노동법의 개정은 경제적 효율을 증대시키는 방향으로 이루어지는 것이 바람직하다. 경제적 효율의 증대는 기업의 경쟁력을 높여주고, 고용기회를 증대시켜 주며 임금을 상승시켜 노사 모두에게 이익이기 때문이다. 이를 위하여 필요한 것이 노사 관계법에 의하여 왜곡된 시장 기능의 회복이다.
노동조합은 고용 계약에 따른 교섭 비용을 줄이거나 노사간의 정보 유통 비용을 줄일 수 있을 때 경제적 효율을 증대시킬 수 있다. 상급 단체에 복수 노조를 허용하면 경제적 효율을 증대시킬 수 있지만 기업 단위의 복수 노조는 비효율이 증대한다. 지대 추구 행위로서의 정치활동은 비생산적이므로 어떤 사회조직이라도 허용하지 않는게 바람직하다. 비교적 사회적 손실이 적은 정치활동은 기부금의 납부이다.
노동 쟁의는 근로조건의 개선을 위한 행위에 한정하는 것이 바람직하다. 권리의 내용이 쟁의 행위를 통해 변경되면 비생산적 활동이 증가한다. 당사자가 아닌 제 3자 개입은 분쟁 비용을 부담하지 않으므로 무책임한 행동이 나타날 수 있다. 그러나 합법적 분쟁에 대한 제 3자의 조력은 분쟁 비용을 감소시킨다.
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* 전남대 경제학과 교수
I. 머리말
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우리 사회는 그동안 급속한 산업화로 고용 여건이 크게 변하면서, 노동법을 개정해야 한다는 목소리가 커지고 있다. 또한 OECD 가입으로 노동법도 국제 규범에 맞게 손질해야만 한다. 이러한 변화에 부응하여 정부는 92년부터 노사관련 법안의 개정을 위한 연구위원회를 구성하였고 개정 시안에 대한 연구안도 마련하였었다. 그러나 노사 양측의 반발과 당장의 정치적 부담을 피하고자 하는 정부의 미온적 태도로 말미암아 미루어져 오고 있었다. 96년에 이르러 정부는 새롭게 노사관계 발전위원회를 발족하여 노사관계 제도의 개혁안을 준비하고 있다. 이번에는 노사 관계의 개혁을 달성하고자 하는 의욕을 보이고 있다. 그런데 노사간의 합의라는 대 전제를 강조하다 보니 노사의 요구를 절충하는 형식으로 진행되고 있는 것처럼 보인다.
노사간의 이해를 절충하는 방식은 바람직하지 않다. 장기적으로 노사 모두에게 손실을 가져다 주기 때문이다. 정치적 고려를 통해 마련된 비 효율적인 법률은 잘 지켜지지도 않는다. 정부가 해야 할 일은 국민 경제 차원에서 노사 모두에게 이익을 가져다 줄 수 있는 준칙을 마련하는 것이다. 노사 모두 이를 받아들일 수 있으면 좋지만, 그렇다고 노사 모두를 만족하는 준칙을 마련하기는 쉽지 않다. 노사 모두 받아 들일 수 있는 준칙이라면 이미 쉽게 개정되거나 실행되었을 것이기 때문이다.
준칙의 마련은 어차피 권리의 재배분을 의미하는 것이고, 기득권을 가진 측의 반발이 있을 수 밖에 없다. 따라서 정부가 고려해야 할 것은 노사의 반발이라기 보다 어떤 형태의 권리의 재배분이 장기적으로 국민경제에 이익이 되는냐 하는 것이다. 그리고 이렇게 마련된 준칙이 장기적으로 노사 모두에게 이익이 될 수 있다고 설득하는 것이다.
노동법 개정은 정치적 논리에서 벗어나 국민 경제적 차원에서 바람직한 방향으로 이루어져야 한다. 이를 위하여 각종 노사 관계법에 의해 왜곡된 노동 시장의 기능을 회복해야 한다. 즉 노동 시장의 탄력성을 회복하여 시장에 의하여 자원 배분이 이루어지도록 해야 한다. 시장에 맡기면 기업이 담합하여 근로조건을 악화시키고 임금 인상을 억제할 것이라는 우려도 있다. 그러나 과거의 경험을 보면 담합을 통한 임금 억제는 결코 성공하지 못하였다. 그리고 이제는 외국 기업의 국내 진출로 국내 기업의 담합만으로 임금 인상을 억제할 수도 없다.
임금이 낮아지는 것은 기업의 담합때문이 아니라 노동력이 초과 공급상태에 있기때문이다. 임금이 낮아지면 시장은 기업으로 하여금 노동 고용을 증대시키라는 시그날을 보내게 된다. 이를 통하여 노동력의 초과 공급상태가 해소되고 임금이 상승하게 된다. 따라서 초과 공급상태에서 임금 하락을 막게 되면 다수의 근로자가 실업 상태에 있게 되어 생존을 위협하게 된다.
산업 혁명기에 근로자의 임금이 생존 수준에 미달하였다는 지적이 있다. 그래서 시장 임금이 생존 수준에 미달할 수 있으므로 최저 수준을 정하거나 노동조합이 필요하다는 주장을 하기도 한다. 그러나 산업 혁명기에 근로자가 생존을 위협받았다는 주장은 잘못된 것이다. 산업 혁명기간 동안 비록 저 임금이지만 인구는 증가하고 있었다. 중세때에는 절대 빈곤으로 다수 인구의 생존 자체가 불가능하였다. 이때 법률로 고 임금을 강제하였다면, 고용된 소수의 근로자는 잘 살았겠지만 다수의 근로자는 목숨을 부지하기 어려웠을 것이다.
경쟁적 시장은 근로조건을 악화시키는 것이 아니고 개선시키는 것이 일반적이다. 그것도 기업의 치열한 이윤 추구 동기에 의하여 이루어진다. 기업이 일자리를 제공하는 것은 근로자 가족의 생계를 걱정하는 자비심 때문이 아니다. 더 많은 이익을 얻고자 하는 치열한 이윤 동기에서 비롯된 것이다. 50년대 초 매카시 선풍이 미국을 휩쓸고 있을 때, 많은 사람들이 직장에서 추방되었다. 비애국적이라는 비난에도 불구하고 이들에게 직장을 마련해준 것은 이들이 비난하던 기업가들이었다. 이윤을 추구하는 기업가들에게 매카시 선풍은 싼 값에 유능한 인력을 채용할 수 있는 기회를 제공한 셈이었다.
. 우리사회도 대부분의 기업이 학생 운동 전력이 있는 대학 졸업자의 고용을 꺼린 적이 있다. 그런데 일부 기업은 이런 기회를 우수한 인재를 고용하는 기회로 삼기도 하였다.
기업의 이윤 추구동기는 성적, 종교적, 정치적 입장의 차이를 떠나 능력있는 근로자에게 일자리를 제공하여 준다. 또한 근로자의 고용을 안정시켜 준다. 기업간 경쟁이 치열할수록 노동자를 마음대로 해고하지 못한다. 마음에 들지 않는다고 유능한 근로자를 해고하는 것은 기업의 이윤을 줄이기 때문이다. 그리고 경쟁적 시장은 근로자의 임금을 생산성 수준으로 향상시킨다. 생산성보다 낮은 임금을 지불하면 유능한 인력을 다른 기업에 빼았기기 때문이다. 이처럼 기업의 이윤 추구 동기와 기업간의 경쟁은 고용의 차별을 줄이고, 고용 안정을 보장하며 생산성 수준의 임금을 유지시켜주는 역할을 한다.
이처럼 근로자의 이익을 증대시키는 데 경쟁이 훨씬 효과적이라는 것은 여러 사람이 지적하고 있다. 시카고 대학의 프리드만은 선택의 자유에서 근로자를 가장 잘 보호하는 것은 기업간의 경쟁이라고 이미 오래전에 지적하였다.
그런데 역사적으로 보면 경쟁 시장보다 법을 통해 근로자를 보호하고자 하는 것이 일반적이다. 그러나 법을 통한 근로자 보호는 시장을 왜곡시켜 장기적으로 노사 모두에게 손해를 가져다 준다. 또한 근로자의 보호마저 대부분 성공하지 못하거나 성공하더라도 다른 근로자의 이익을 이전한 것에 불과한 경우가 많다. 법률을 제정할 때 노조의 이익은 잘 반영되는데 비하여 비 조직화된 근로자나 아직 노동 시장에 참여하지 못한 근로자의 이해는 뒷전에 밀리는 경우가 많기 때문이다. 이들은 정치적 영향력도 적을 뿐 아니라 아직 시장에 참여하지 않았기 때문에 조직화하기도 힘들다.
노조에 의한 임금 인상은 조직 근로자에게 유리하지만, 고용을 줄이게 하는데 결국 비조직 근로자의 임금을 낮추거나 신규 근로자의 일자리를 줄이게 된다. 또한 여성 노동을 보호하기 위한 각종 조치는 비록 취업 여성에게는 유리하지만 직장을 구하고자는 하는 신규 여성 노동자의 고용을 줄이게 한다. 정부에 의한 무료의 정보의 제공은 민간 기업에 의한 효율적인 정보 제공 기회를 막고 있다. 그리고 취업 구조의 변화로 시간제나 파견 형태의 고용을 필요로 하는 근로자가 등자하는데, 이들은 분산되어 있고, 조직화되어 있지 않아서 이들의 이익을 보호하는데 필요한 법률의 제정이 이루어지지 못하기도 한다.
이처럼 법을 통한 근로자의 보호에는 한계가 있음에도 불구하고 복지 증대나 생활 수준 향상을 명분으로 각종 노사 관련법이 만들어 진다. 이들 법안들은 임금의 시장 기능을 악화시키고, 원래의 뜻과는 정 반대로 근로자의 이익을 해치는 결과를 가져오는 경우를 가져오기도 한다.
정부가 근로자의 복지를 향상시키기 위한 개입이 필요하다면 복지 정책을 통해 해결하는 것이 바람직하다. 법률을 통해 시장의 기능을 왜곡시키는 것은 근로자를 보호 효과도 적고, 사회적 낭비도 크다. 그리고 복지 정책은 근로자만이 아니라 모든 국민을 포함한 전체 틀안에서 결정되어야 한다. 우리사회에서 보다 시급히 보호되어야 할 대상은 장애자, 고령자, 년소 가장 등 근로 능력을 상실하거나 부족한 사람들이다. 시장 기능의 회복을 통해 얻게 된 효율의 증대를 복지를 위한 재원으로 이용할 수 있을 것이다.
이러한 전제하에서 본 논문은 집단적 노사 관계법에 대한 경제적 분석을 행하고자 한다. 노사 관계법은 크게 보아 근로 기준법처럼 개별적 근로관계를 규율하는 법률과 노동조합법처럼 집단적 근로관계를 규율하는 법률로 나누어진다. 여기에서는 집단적 노사 관계법중에서 노사관계의 틀을 정하는데 상대적으로 중요한 노동 조합법과 노동쟁의 조정법을 중심으로 분석하였다. 이를 위하여 II절에서는 먼저 고용 관계의 본질을 살펴본다. 오늘날과 같은 노사간의 고용 관계는 경제적 효율을 증대시키기 위하여 끊임없이 발전하여온 제도라는 점을 밝히고자 한다. III절에서는 고용 관계를 규율하는 법제가 어떻게 발전하여 왔는 가를 살펴본다. 근대 사회에 이르러 고용 관계는 노사간의 자발적 협동에 기초한 계약법에 의하여 규율되지만, 점차 의회에서 제정되는 노사 관계법률이 계약법을 대체하게 된다. 이러한 변화는 사회 구조가 피고용자 사회로 바뀌고, 민주주의에 의한 보통선거가 시행되면서 노동보호 입법이 강화된 결과라는 점을 밝히고자 하였다. IV절에서는 노동 조합의 경제적 효과를 살펴보고, 노동 조합법과 관련된 몇가지 쟁점에 대해 논의한다. 노동 조합은 헌법에 의하여 보장된 공급 카르텔이다. 따라서 노동조합이 경제적 효율성을 증대시키기 위하여 무엇이 필요한가를 중심으로 복수 노조, 정치활동의 문제를 살펴보았다. V절에서는 노동쟁의의 경제적 효과를 살펴보고, 노동쟁의 조정법과 몇가지 쟁점에 대한 논의한다. 노동 쟁의 역시 헌법상 보장된 근로자의 권리이다. 이러한 권리가 경제적 효율과 어떤 관련이 있는지쟁의 대상과 제 3자 개입을 중심으로 살펴보았다. 마지막으로 VI절에서는 앞서의 논의를 정리 요약한 다음 집단적 노사 관계법의 개정 방향에 대한 시사점을 제시하였다.
II. 고용 관계의 본질
오늘날과 같은 노사 관계가 어떻게 형성되었으며, 이러한 관계의 본질이 무엇이냐는 것은 대단히 중요하면서 또한 어려운 질문이다. 이들의 관계를 어떻게 보느냐에 따라 노사간의 전략도 달라지고, 이를 규율하는 법률의 성격도 달라져야 하기 때문이다. 협조적 관계가 본질일 경우 법은 자발적 협동을 통하여 노사의 이익이 극대화되도록 준칙을 마련하는 것이 중요하다. 대립적 관계라면 노사간 평화를 유지되도록 힘의 균형을 유지하는 것이 중요하게 된다.
1. 이익 배분의 대립 관계
노사 관계의 본질을 분배의 면에서 대립적 관계로 보는 견해가 있다. 근로자가 받게 되는 임금과 사용자가 추구하는 이윤은 분배면에서 갈등관계에 있다는 것이다. 임금을 올리면 이윤이 줄고, 이윤을 추구하면 임금이 줄어들기 때문에 노사간이 대립적일 수 밖에 없다는 것이다. 그러나 이것은 임금이나 이윤이 노동이나 자본의 한계 생산성에 의하여 결정된다는 것을 받아들이면 잘못된 주장이다.
. 한계생산력설에 의하면 임금과 이윤은 각 각 노동과 자본의 한계 생산에 의하여 결정된다. 그럴 경우 임금과 이윤은 각자 독자적인 기반을 가지게 되고, 따라서 분배 문제에 있어서 갈등의 여지가 있을 수 없다. 왜냐하면 각자의 분배 몫은 각자가 생산에 기여한 바에 의하여 정하여 지기 때문이다. 이윤이 회계적으로 사후에 정하여진다는 사실은 한계생산력설과 모순되지 않는다. 사후적으로 산출된 이윤이 균형 이윤율과 다를 경우에는 기업가는 자본의 고용을 변경시켜 자본의 생산성이 균형 이윤율과 같도록 하기 때문이다. 따라서 근로자와 기업가간의 갈등에서 자본주의 경제의 모순을 찾고자 하는 급진적 경제학자들은 이윤이 독자적으로 결정되는 것이 아니라 산출에서 임금을 제외한 잔여(residual)로 결정된다는 것을 밝히고자 노력하였다. 그러나 그러한 노력은 마르크스의 노동가치설과는 모순되는 결과를 가져다 주었다. 이러한 노력과 이에 따른 문제는 I. Steedman 외, The Value Controversy, Verso Editions and NLB, 1981. 참조 바람. 그런데 H., Demsetz에 의하면 이윤이 사후에 결정되더라도 그것이 노사간의 대립을 뜻하는 것은 아니다. 이윤이 사후에 결정될 수 밖에 없는 것은 기업가가 사전에 그 성공 여부를 알 수 없는 사업에 투자하기 때문이다. 사전에 확실히 알 수 있는 경우의 수익율은 시장 이자율보다 높을 수 없다. 이윤이 발생하는 것은 성공의 확률조차 알 수 없기 때문이다. 따라서 이윤은 불확실성하에서 행하여지는 상업적 실험(commercial experiment)에 대한 대가이기 때문에, 투자의 결과가 시장에서 평가된 이후에야 양의 수익을 발생하였는지 또는 손실을 입게 되었는지 알 수 있게 된다. 따라서 이윤은 본질적으로 시장에서의 평가가 끝난 사후에 결정될 수 밖에 없다. 자세한 내용은 H., Demsetz, " Profit as a Fuctional Return: Reconsidering Knight's View, " Ownership, Control, and the Firm, Basil Blackwell, 1988. 236-247쪽 참조.
임금의 상승은 다음과 같은 요인에 의하여 일어날 수 있다. 먼저 생산성 증대의 결과 임금의 상승이 일어날 수 있다. 이때는 생산의 증가가 이루어졌기 때문에 이윤이 감소할 이유가 없다. 또한 생산성의 증대없이 노조의 교섭력 증대와 같은 비경제적 요인에 의하여 임금이 상승할 수 있다. 이때는 일시적으로 이윤이 하락할 것이다. 그러면 개별 기업은 상대적으로 비싸진 노동력의 고용을 줄이고 설비투자를 증대시킬려고 할 것이다. 그래서 경제 전체적인 고용은 감소하게 되어 이전과 동일한 수준의 고용이 이루어질려면 임금이 원래 상태로 하락할 수 밖에 없다. 따라서 이윤과 임금은 장기적으로 원래 수준을 유지한다. 임금 상승은 단기적으로 이윤을 감소시키지만 장기적으로 원래 수준으로 회복된다. 마지막으로 기술발전으로 생산이 증가하여 임금이 상승할 수 있다. 이때에는 이윤이 감소하는 것이 아니라 증가할 수도 있다.
이처럼 임금과 이윤은 노동과 자본의 생산성에 의하여 결정되므로 노사간의 관계는 대립적인 것이 아니라 상호 의존적인 것이 된다. 노동 생산성이 증가하기 위해서는 자본의 투입이 필요하다. 자본 투입의 증가없이 노동 투입만 증가하면 한계 생산은 점차 감소하게 되기 때문이다. 따라서 임금의 상승은 자본 투입이 이루어지지 않으면 한계에 부딪히게 된다.
물론 현실적으로 임금이 생산성에 의하여 결정되고 있느냐 하는 것은 또 다른 문제다. 노동조합이 근로자의 생활비를 기준으로 임금 상승을 관철하거나 기업이 경영 사정을 이유로 생산성보다 낮은 임금을 지불할 수 도 있다. 생산성 증가와 괴리된 임금 상승은 노동조합의 독점력때문에 일어날 가능성이 크다. 그럴 경우 기업이 고용을 감소하게 되는데 이를 둘러쌓고 노사간의 갈등을 빚을 우려가 있다. 그러나 이러한 노사간의 대립은 본질적인 것이 아니라 생산성 이상의 임금 상승에서 비롯된 것이다. 이러한 갈등을 줄이기 위하여 기업가의 고용 감소를 억제하면, 기업의 이윤이 줄어들어 기업 자체가 도산하기도 한다. 그래서 장기적으로는 전체적인 고용이 감소하게 되어 기업가와 근로자 모두에게 손해를 주게 된다.
2. 불평등 계약 관계
노사 관계의 본질은 근로자가 사용자와 대등한 계약 관계에 있지 못하고 불평등 계약 관계에 있다는 주장도 있다. 노사관계는 서로 동의한 계약상의 채무를 다하기로 한 협력적 관계처럼 보이지만, 각자 자신의 이익을 상대방의 희생을 통하여 실현하려고 하기 때문에 본질적으로 이해가 상반된다는 것이다. 이 때 근로자가 일방적 손해와 희생을 보게 되는데 그것은 계약 자체의 문제라기 보다 계약외적인 사정, 즉 등가 교환을 실현할 수 없는 허약한 계약능력때문이었다고 보고 있다. 노동력 이외에는 다른 생계수단을 갖고 있지 못하고 또한 당장의 노무를 제공하지 않고는 생활을 영위할 수 없게 된 근로자의 사정, 그리고 노동시장에서의 상대적 과잉으로 인하여 서로 경쟁하지 않을 수 없는 근로자의 상황 등 바로 그들의 계약상의 지위를 약화시키는 요인이라는 것이다.
. 이영희, 새로운 노사관계의 모색과 노동관계법의 개정, 노동경제논집 제 7권, 1984. 10. 24쪽
따라서 이러한 약자를 보호하기 위한 규제가 필요하다는 여기고 있다.
그러나 이것은 시장에 존재하는 다양한 관계의 일 면만을 관찰한 것에 불과하다. 시장 거래에는 노사간의 관계만이 아니라 기업과 기업, 근로자와 근로자, 소비자와 생산자 등 다양한 관계가 존재한다. 이때 이들 관계에서의 유불리는 시장의 경쟁에 의존하는 것이지 관계의 본질에서 유래하는 것은 아니다. 따라서 노사간의 관계에서 근로자가 항상 불리한 것은 아니다. 기업이 노동력을 확보하기 위하여 치열한 경쟁을 할 경우 근로자는 유리한 처지에 있게 되고 기업이 약자의 위치에 있을 수도 있다. 계약이 잘못 이행되어 기업이 도산하면 근로자는 새로운 가 일자리를 얻을 수 있지만 기업은 투자한 자본 모두를 랧게 된다. 근로자가 기업에 비하여 약자라고 하는 것은 일면인 관찰에 지나지 않는다.
비록 근로자가 사용자에 비하여 불리한 처지에 있다고 해서 근로자가 손해를 본 것은 아니다. 자발적으로 계약이 체결된 이상 이익을 보기 때문에 계약에 참여하게 된 것이다. 물론 사기나 강제, 또는 물리적 위협에 의하여 계약이 이루어질 경우 일방이 손실을 보게 된다. 강제적인 계약으로 일방의 이익 감소가 일방의 이익 증가보다 크다면 자원의 낭비를 가져다 주는 거래인 것이다.
. 계약의 불평등이 근로자에게 불리하다는 주장은 결국 노사간의 계약이 강제적으로 이루어져야 타당하게 된다. 그래서 근로자는 다른 생계 수단이 없기 때문에 근로 계약을 할 수 밖에 없다는 점을 강조한다. 이러한 주장은 근로 계약을 본질적으로 강제적인 것으로 여긴다. 그러나 근로자가 선택할 수 있는 폭이 제한되어 있다는 점에서 근로 계약을 비자발적으로 여기는 것은 잘못이다. 서로에게 주어진 권리를 자발적으로 행사한 결과 얻어진 선택은 비록 그 폭이 제한되어 있어도 강제적인 것은 아니다. Nozick, R., 자유주의의 정의론, 384쪽 참조. 근로자는 임금 수준만 낮추면 고용의 선택이 언제든지 증가한다. 그리고 이러한 고용을 가능하게 하는 것은 이윤을 얻기 위한 기업간 경쟁이다.
따라서 계약에 있어서 강제나 사기는 자원 배분의 효율성을 떨어 뜨리므로 처벌을 받게 된다.
그러나 노사간의 근로 계약이 사기나 강제에 의한 것이 아닌 이상 사용자와 근로자에게 모두 이익이다. 다만 시장 구조가 영향을 주는 것은 이들간의 이익의 배분이다. 노동자의 공급이 많을 경우 근로 계약으로 발생한 이익을 많은 부분은 사용자의 몫이 된다. 따라서 이익의 분배라는 측면에서 노사간 갈등의 소지가 있다. 그러나 이 때 근로자의 불리한 점을 해결하여 주는 것은 시장 경쟁이다. 즉, 근로자의 낮은 임금은 더 많은 기업이 등장하도록 유인하며, 다수의 기업이 출현하여 노동자에게 많은 일자리를 제공하고 더 높은 임금을 지불도록 하는 것이다. 노동자의 이익을 가장 잘 보호해 주는 것은 시장에서의 기업간 경쟁인 것이다.
3. 생산과정의 예속관계
근로 계약을 체결할 때는 노사는 자유롭지만, 생산과정에 들어가면 노사는 지시와 복종 관계에 있게 된다. 이러한 점을 강조하여 고용 관계의 본질로 계약시 근로자가 약자라는 점을 지적하기 보다 생산과정에서 기업가와 근로자는 지배와 복종의 관계에 있다는 점을 지적하기도 한다. 특히 기업가는 생산과정에서 최대의 이윤을 위하여 근로자를 자기 마음대로 부리기 때문에 각종 규제를 통하여 근로자를 보호해야 한다고 한다는 것이다.
그러나 이 주장은 지시와 복종이 계약에 의해 근로자가 자발적으로 선택한 것이라는 점에서 잘못된 것이다. 근로자는 자신의 노동력을 사용자의 작업 지시에 의하여 지출하게 된다. 근로 계약의 본질은 생산과정에서의 지시와 복종이다. 그리고 이러한 대가로 근로자는 임금을 받게 된다.
생산과정에서 발생하는 노사간 갈등은 지시와 복종 관계때문이 아니라 불완전한 계약때문에 나타난다. 시장경제에서 고용 계약은 노동시간을 정하고, 이에 대한 일정한 대가를 지급하며, 이 시간을 어떻게 사용할 것인가는 전적으로 기업가의 권리에 속하는 형태로 나타난다. 그러나 근로 계약서에 구체적인 작업에 대한 지시와 복종의 내용을 모두 기술하는 것은 불가능하다. 또한 계약의 대상이 인간의 노동력이기 때문에 노사간에 경제외적인 요소가 개입할 여지도 있다.
. 노사간의 경제적 관계가 사회적 관계에 영향을 주기도 하지만, 경제외부의 사회 관계가 기업내의 노사간의 관계에도 영향을 주기도 한다. 시장 거래에서 이윤을 추구하는 기업은 근로자의 생산성이 높은 이상 피부색이나 성별에 따른 차별을 할 이유가 없다. 기업의 목적은 이윤 추구이기 때문이다. 이윤을 추구하는 기업일 수록 사회적 차별로 형성된 흑인의 값싼 임금을 이용하여 이익을 보고자 하는 동기가 크다. 미국 남부주에서의 차별적 고용은 기업의 경제적 요인에 의하여 발생한 것이 아니다. 기업은 값 싼 흑인 노동을 고용하고자 하였으나 지방 정부나 주 정부의 토지 사용규제나 정치적 영향력으로 인하여 이들을 고용하는 것이 어려웠다. 사적 폭력의 위협 등이 외부 기업으로 하여금 흑인을 고용하여 자유롭게 시장에 진입하는 것을 사실상 불가능하게 만들었다. R. A., Epstein, " Employment Discrimination and Comparable Worth," Simple Rules for A Complex World, Harvard University Press, 1995. 178 쪽 참조. 이런 경우 사회적 차별은 경제의 비효율성을 낳는다. 따라서 이를 규율하는 법제가 필요하게 된다.
사용자는 고정된 임금을 지불하므로 주어진 시간동안 최대한 휴식도 없이 이용하고자 하는 인센티브가 있다. 업무와 무관한 일을 시키거나, 생산에 필요한 지휘 감독의 역할을 벗어나 인격적 지배나 비 경제적 요인에 의한 고용 관행이 발생할 가능성도 있다. 또한 근로자는 적절한 감독이 없으면 근무 태만을 보일 수 있다. 이러한 기회주의적 행위가 나타나면 고용 계약을 위축시킨다. 따라서 생산과정에서 발생하는 계약상의 분쟁을 줄이기 위해 고용 계약에 대한 준칙을 정하여 두는 것이 사회적 비용을 줄이는 것이다.
이처럼 법적 규율을 통해 사회적 비용을 줄이기도 하지만 계약의 형태가 발전하면서 이러한 문제를 해결하기도 한다. 정보가 불완전 할 때 팀 생산(team production)이 이루어지면 기회주의적 행위가 나타날 가능성이 크다. 따라서 생산과정에서 노동력을 조직하는 지배 구조가 정교하게 발전한다. 인적 자산의 특수성이나 계약의 보증 비용에 따라 지시와 통제 방식도 달라진다.
. O., Williamson, The Economic Institution of Capitalism, The Press Press, 1985. 10장. 참조.
또한 작업의 성격에 따라 계약의 방식도 달라진다.
. 보통 노동력의 공급 내지 이용을 목적으로 한 노무 공급 계약에는 고용, 도급, 위임, 현상 광고, 任置 등이 있다. 고용이란 노무자 자신에 의한 노동의 공급 그 자체를 목적으로 하는 계약으로, 제공되는 노무에 의한 어떤 일의 완성이나 또는 어떤 통일적인 사무의 처리와 같은 일정한 결과의 성부는 전혀 고려되지 아니한다. 노무자가 제공하는 노무를 어떻게 이용해서 어떤 목적을 달성하느냐는 전적으로 사용자의 권한에 속한다. 사용자는 노무자를 지휘 감독할 권한을 가지며, 이점이 고용의 중요한 특색이다. 이것은 단순 노동의 경우처럼 노동의 성과를 측정하기 쉬울 때 타당하다. 고용 계약은 단순 노동에 의한 대량 생산에 적합하다. 그러나 감독의 비용이 많이들며 성과의 측정이 어려운 노동의 경우에는 위임 또는 도급의 형태로 나타난다. 도급이란 일의 완성을 계약 내용으로 하며 완성 과정의 위험은 수급인의 부담이 된다. 또한 위임이란 변호사, 의사, 신탁인 등의 경우처럼 신임을 기초로 부탁한 사무의 처리를 말한다.
Demsetz에 의하면 기업내에서 지시와 통제가 발달한 것은 정보비용을 최소화하기 위한 것이다.
. Demsetz, H., Ownership, Control and the Firm, Basil Blackwell, 1988. 158-159쪽 참조.
어느 한 분야의 지식에 전문화하면 이익이 발생한다. 그러나 전문화된 지식을 조직화하는데 비용이 든다. 따라서 전문가와 비전문가, 또는 다른 분야의 전문가 사이에는 이들 지식을 적은 비용으로 소통시킬 수 있는 방법이 필요하다. 이러한 의사소통의 방법이 다수의 지시를 통하여 이루어질 수 있다. 기업이란 바로 정보 비용을 줄이기 위하여 지시를 통하여 생산을 조직화하는 조직이다. 이처럼 계약에 따른 노사간의 갈등을 줄이기 위해 고용 계약에 대한 준칙을 정하여 두면, 기업 내부에서 계약에 따른 사회적 비용을 최소화시키는 방향으로 제도가 끊임없이 발전하게 된다.
4. 자발적 협동 관계
시장에서의 노사관계의 본질은 자발적 협동 관계라고 할 수 있다. 이러한 자발적 협동 관계도 갈등의 소지는 있다. 모든 구매자는 되도록 되도록 싸게 구입하고자 한다. 또한 모든 공급자는 되도록 비싸게 팔고자 한다. 수요자와 공급자의 의도는 모순되지만 이러한 관계를 대립적이라고 하지 않는다. 서로 이익을 보고 있기 때문이다. 시장은 모든 사람들의 이러한 모순된 의도를 조정하여 자발적으로 협동이 가능하도록 하는 역할을 행한다. 시장은 자원 사용의 경쟁 관계에 있는 각 개인들이 각자의 이익을 추구하면서 사회적 이익을 극대화한다.
그런데 시장거래는 빈 공간에서 행하여 지는 것이 아니다. 시장 교환이 질서 있게 이루어지기 위해서 나름대로의 규칙이 필요하다. 이러한 규칙은 자원 사용에 따른 거래 비용을 줄여 이익을 가져다 줄 수 있는 거래를 증대시킨다. 노사 관계도 이러한 규칙의 하나로 여길 수 있다.
사실 고용 관계는 부족한 자원을 효율적으로 이용하기 위한 오랜 동안의 노력을 통하여 발전되어 온 제도다. 이러한 관계를 기초로 사회는 자원 배분의 효율성을 높이고 생산성을 증대시킬 수 있었다.
모든 개인이 자신의 생존을 위하여 생산활동에 종사해야 하는 자급 자족 경제의 경우에는 생산과정에서의 분업은 나타나지 않는다. 그런데 과학 기술이 발달하고 교통 수단이 발달하면서 시장이 확대되고 다양한 사회적 분업이 등장한다. 이에 따라 생산과정에서 분업이 발달한다. 그런데 시장 경제에서 분업의 확대는 불확실성을 증대시킨다. 자급자족 경제와 달리 이제 상품의 생산은 소비자의 수요에 의존하게 된다. 따라서 시장경제에서는 직접적인 생산활동보다 어떤 방식으로 상품을 생산하며, 어떻게 배분할 것인가의 문제가 훨씬 중요하다. 이에 따라 생산과정에 개인의 행동을 조정하기 위하여 관리자나 감독자의 역할이 필요하게 된다. 그러나 관리자나 감독자의 등장이 노사 관계의 성립을 뜻하는 것은 아니다. 생산과정을 조직하고 이를 통제하는 기능을 담당하는 관리자를 근로자로 고용할 수 있기 때문이다. 기업가의 등장은 생산을 효율적으로 관리하기 위하여 등장한 것이다. 기업가에게 잘못에 대한 배상 책임과 의사결정에 대한 책임이 부여될 때 최선을 다한다. 기업가는 관리자와 다른 것이다. 이러한 기업가의 등장으로 대가의 지급 방식도 두가지 형태로 나누어 진다. 자신이 보유한 노동력이나 토지 등의 자산에 대한 통제력을 다른 집단에 부여하고, 그 대가로 일정한 고정급을 받는 집단이 등장한다. 이들이 받는 대가는 계약을 통한 급여라고 할 수 있다. 한편 기업가는 고정된 형태의 급여와는 달리 수입에서 고정급을 지급하고 남는 잔여(residual)로서 받게 되는 데 그것이 이윤이다. Knight에 의하면 노사관계의 특징은 생산과정에서 고용 피고용 관계에 있지 아니하다.
. F., Knight, Risk, Uncertainty and Profit, New York: Hart , Schafer, and Marx. 1921. 276쪽 참고.
노사 관계의 특징은 생산과정에서의 자발적 계약에 의한 명령과 통제라고 할 수 있다.
생산과정의 지시와 통제는 불확실성에 따른 나타나는 직무태만 등의 비효율성을 제거하기 위한 수단이다. 불확실성이 존재할 경우 생산의 기여도를 측정하기 힘들기 때문에 직무태만이 나타나게 된다. 이러한 직무태만을 효율적으로 방지하지 않으면 사회적 분업은 비 효율적으로 된다. 이러한 비효율성을 막기 위하여 지시와 통제의 권한을 가지는 고용주와 이들에 고용되어 지시와 명령을 받는 피고용자가 등장한다.
급진적 경제 이론도 기업 자원 배분이 가격기구가 아닌 명령적 체계에 의하여 이루어지고 있다는데 주목하고 있다. 그러나 그들은 이러한 위계질서가 노동자에게 불리하며, 노사관계의 본질이 착취와 억압관계라고 여기고 있다. 시장에서 등가로 교환되는 노동력이 기업내의 생산과정에서 군대와 같은 명령체계에 의하여 이윤을 발생시킨다는 것이다. 마르크스는 자본주의 시장경제의 교환과정에서는 자유가 보장되고 상품의 등가 교환이 일어나고 있지만, 기업내의 생산과정에서는 부자유, 통제와 명령이 존재하는 불평등한 관계로 여기고 있다.
. Marx, 자본론 I, 김수행 역, 비봉출판사, 1989. 222- 223쪽. 참조.
이들은 근로자의 출현과 노사관계의 형성은 시장 경제의 발달로 독립적인 생활을 누리던 농민들이 생산 수단으로서 토지를 빼앗긴 결과 형성된 것이라는 주장하고 있다. 즉, 노사관계의 형성 자체가 자본주의의 착취의 결과라는 것이다. 그러나 광범위한 근로자 계층의 형성은 독립생산자가 생산수단을 빼앗긴 결과 나타난 것이 아니다. 자본주의 이전에는 생존이 불가능하였을 대다수의 빈곤층에 고용기회를 제공한 결과이다. 이를 통하여 자본주의의 발달하면서 광범위한 근로자 계층이 형성되었다. 자본주의 이전에는 가정, 토지 및 생산도구를 물려 받아야 가정을 꾸리고 아이를 기를 수 있었다. 이런 기회를 갖지 못한 사람에게 자본주의는 고용기회를 제공한 것이다. 자본주의가 없었다면 이들은 생존과 번식이 불가능하였을 것이다.
. F. A., Hayek, The Constitution Of Liberty, The University Of Chicago Press, 1960. 8장. 참조.
5. 예속관계와 노동법
근로자가 기업가의 지시와 통제를 받는다고 종속적 지위에 있는 것은 아니다. 그런데 현실의 노동법은 노사관계를 종속적인 것으로 여기고 근로자의 보호를 그 목적으로 하고 있다. 즉, 시장경제와 사유재산 제도를 기본구조로 하는 있는 국가에 있어서 지시권의 근거는 근로계약이며, 이른바 종속적 지위는 사용자의 지시권에 복종한데서 연유한다고 여기고 있다. 근대적 생산관계에 있어서의 모든 근로조건의 결정과 실시는 오로지 사용자 일방의 의사에 의하여 좌우되고 노동자는 그러한 사용자의 지위에 종속되어 있다고 있다고 여기고 있다.
. 이 주장이 옳다면 기업은 소비자에게 종속되어 있다. 기업이 무엇을 만들것인지, 알마나 만들 것인지를 소비자가 결정하기 때문이다.
실제 종속적 노동에 관한 법률이 노동법이라고 정의하는 것이 독일과 프랑스에 있어서 일반적인 경향이며, 일본이나 우리나라도 이에 따르는 학자가 많다고 한다.
. 김형배, 노동법, 박영사, 1994. 13-15쪽.
따라서 이러한 종속적 지위에 있는 노동자를 보호하는 것이 노동법의 주요한 과제이며, 민법적 근로 계약에 의하여 노사 관계를 규제할 수 없다는 것이다. 노사관계는 종래의 민법상의 계약 관계와는 판이하게 다르기 때문이라는 것이다.
. 김치선, 노동법 강의, 박영사, 1995, 70쪽.
종속 노동은 크게 경제적 종속과 법률적 종속으로 나누고 있다. 경제적 종속이란 근로자가 사용자에 비하여 경제적으로 극히 불평등한 처지에 놓여 있으며, 또 그들은 부득히 노동력을 파는 것외에는 따로 생활수단을 가지고 있지 않기 때문에 그들은 부득히 부당한 계약조건도 감수하지 않을 수 없는 것을 말한다. 그리고 법률적 종속이란 법적 소유권은 노동력을 흡수하는 기능과 이를 관리하기도 하는데 이러한 노동력의 관리권과 처분권을 갖는 사용자와 근로자 사이에는 종속 관계가 존재한다는 것이다. 이러한 주장은 노동자가 제공하는 노동력이 이를 매매, 증여, 임대차 등의 목적물로 할 수 있는 일반 상품과는 달리 인격적 급부라는 점을 강조한다. 또한 근로자와 고용주가 평등하지 않으며 시장에서의 노동력의 매매가 그와 같이 자유로운 것도 아니라고 한다. 따라서 노사간 계약 자유에 맡겨 놓으면 심각한 사회적 불평등이 초래된다는 것이다. 우리나라의 경우 법률적 경제적 종속노동을 종속노동의 본질로 보는 학설에 많은 영향을 받았다고 한다.
. 김치선, 노동법 총설, 서울대학교 출판부, 1988. 33쪽. 그런데 일본의 경우 노동법의 기본 원리를 종속 노동에서 찾지 않고 헌법상의 생존권에서 찾을려는 입장에 있고, 우리 나라도 이의 영향을 받고 있음을 가끔 본다고 한다. 위의 쪽, 34쪽.
그래서 노사 관계법은 근로자를 보호하기 위해 노사간의 자유로운 계약을 제한하고 있다.
그러나 이러한 법적 강제가 근로자에게 이익인지는 의심스럽다. 또한 법적 강제가 없어도 사회적 비용을 최소화시키는 방향으로 고용 제도는 끊임없이 발전하여 왔다. 사실 고용 계약은 인격적 존재인 인간의 노동력을 대상으로 한다는 점에서 독특한 점이 있다. 그리고 노동력이란 구체적인 에너지의 지출로서 무형의 상품에 관한 거래처럼 계약의 내용을 구체적으로 명시하기 힘들다. 그 결과 비록 일정 시간 고용 계약을 맺었다 하더라도, 이를 어떻게 이용하느냐에 따라 노동자의 에너지의 지출 형태는 달라진다. 이러한 이유로 과거부터 고용관계를 규율하는 제도가 끊임없이 발전하여왔다. 그것은 보다 적은 비용으로 사회적 분업을 가능하도록 발전하여 왔다.
III. 노사관계에 대한 법제의 발전
1. 고용에 관한 법제도의 발전
. 이하는 김형배, 노동법 1장 2절 및 김치선, 노동법 강의 1장을 주로 참조하였음.
인류가 사회를 구성하고, 사회적 분업이 행하여 진 이후 생산을 타인의 노동력에 의존하는 일이 나타나게 되었다. 이러한 고용 관계에 대한 법제도의 발전은 고용 계약에 따른 비용이 줄이기 위한 것으로 이해될 수 있다.
로마시대의 고용은 노예노동의 고용과 자유인의 노동력을 고용하는 것으로 나누어 진다. 노예 노동에 기초한 생산에는 노사관계가 성립되지 않았다. 노예 자체가 노동력과 구분되지 아니하므로 고용 규칙은 불필요하다. 그런데 노예의 수가 많아짐에 따라 노예의 임차 거래가 발생하였다. 즉, 노예를 많이 소유한 자가 노동력에 여유가 생길 때 그 노예가 무의도식케 하는 것을 손실로 보고, 노예를 시장에 내놓아 임대하고 자가 생산에 노동력이 부족한 자가 이들 노예를 임차하여 경우가 발생하였다. 이에 적용할 수 있는 법제가 필요하게 되어 물건의 임대차에 관한 규정이 준용되었다. 타인의 노무를 이용하는 고용 관계는 물건 임대차와 같이 사람의 임대차라는 법형식에 의하여 규정된 것이다. 노예 자체가 노동력과 구분되지 않기 때문에 기회주의적 행위는 나타날 가능성도 없었다.
한편 자유인에 의한 노동력의 공급도 존재하고 있었다. 당시에도 의사, 변호사 교사 등의 노동력 공급이 있었다. 그러나 이는 고용관계처럼 사용자의 지휘나 명령하에서 노무를 제공하는 것은 아니었다. 따라서 이들의 대가는 노동써비스에 대한 것이 아니라 의례적으로 받는 증여인 사례(honorarium)로 여겼다. 그래서 이러한 사례에 대하여는 법률상 청구하지는 못하였다. 위임과 같은 노무 공급은 다른 법제로 규율되었다.
게르만 사회에 이르러서 고용 계약이 나타나게 된다. 이러한 계약에는 사용자에게 성실의 의무, 보호 의무 등을 부과하였고 피고용자에 대한 사용자의 징벌권을 인정하였다.
. 곽윤직, 채권 각론, 박영사, 1995. 405 - 414쪽
이 당시의 노무자와 사용자간의 자유로운 노무계약은 주로 도제 계약이나 직인 계약이었다. 이러한 노무계약에 의하여 사용자는 보수를 지급할 의무를 지고, 노무자는 노무를 공급할 의무를 부담하는 채권 관계가 이루어졌다. 즉, 고용 관게를 체권 관계로 파악하였다. 그런데 이러한 노무 계약에는 사용자나 노무자의 기회주의적 행위가 나타날 가능성이 있다. 따라서 이를 규율할 규칙이 필요하였다. 그래서 고용주에게는 성실의 의무를 부과하였다. 그러나 성실의 의무로 부족하였으므로 노무자가 사용자의 가족공동체에 수용되어 사용자의 보호 의무와 함께 사용자의 징벌권과 책임도 생기게 되었다. 또한 이들 간의 관계는 가족 공동체적 관계가 성립되어 법적 관계이전에 인격적인 관계가 존재하게 되었다. 이처럼 근대사회 이전에의 고용계약은 당사자간의 거래에서 자율적으로 발전한 도제 제도나 신의 성실의 원칙 등과 같은 제도에 의하여 규율되었다고 할 수 있다.
그러나 근대사회에 들어 고용관계에서 신분적 관계나 인격적 관계가 없어지게 된다. 작업장 밖에서 근로자는 자유로운 존재다. 이러한 자유로운 근로자와의 근로 계약에 의하여 고용 관계가 유지되게 되었다. 따라서 이들 관계를 규율할 새로운 규칙이 필요하게 되었는데 이것이 보통법 체계라고 할 수 있다.
근대사회의 고용 관계에 적용된 보통법(common law)은 재산권법, 불법 행위법, 계약법 등 의 법리에 의하여 규율되었다. 시장의 경제적 거래는 재산권 제도 계약에 관한 규칙 및 거래 당사자간 위험 부담 방법 등에 관한 규칙이 정해져야 효율적으로 이루어진다. 이러한 규칙으로 모든 문제가 해결되는 것은 아니지만 사적 자치(private autonomy)에 의하여 최소한의 정부 개입에 의하여 고용관계가 이루어지도록 하였다. 정부는 사적 강제력의 행사를 막거나 계약을 강제하는 역할이 주어졌다. 궁박, 허위 또는 무능력자에 의한 계약에 대해서는 계약의 강제가 인정되지는 않았다. 이러한 보통법 체계는 거의 모든 고용관계에 적용될 수 있는 것이었다.
. 보통법 체계는 공공의 이익과 소득의 재분배라는 측면이 잘 반영되어 있지 않다. 그래서 많은 법률이 공공의 이익을 목적으로 제정된다. 그러나 공공의 이익과 재분베도 법 체계보다 자유시장 경제가 이를 더 잘 달성할 수 있다고 한다. Epstein, Common Law for Labor Relations, The Yale Law Journal, 1983. 참조.
그러나 이러한 사적 자치를 기초로 한 보통법 체계는 정부의 개입에 의하여 개별 노동자와 사용자간의 근로관계를 규율하는 법률과 집단적 노사관계를 규율하는 법들로 대체된다. 산업화 초기에는 공장법, 근로시간법, 아동노동 보호법, 부녀노동 보호법 등 개별 노동자와 사용자간의 근로관계를 규율하는 법률의 제정이 그 주축을 이루게 된다. 그것도 처음에는 시혜적 성격으로 주로 년소자 및 부녀자 등 특수한 노동자를 대상으로 하였다. 그후 19세기 중엽이후에는 노동조합법, 노동쟁의 조정법, 쟁위 행위법 등 집단적 노사관계를 규율하는 법들이 제정되며 시혜적인 것이 아니라 근로자의 권리로서 구성되었다.
보통법은 노사의 자발적 노력에 의하여 근로 계약에 따른 사회적 비용을 최소화하고자 한다. 그런데 정부의 제정법이 근로 계약을 대체하면 노사의 기회주의적 행위가 나타난다. 따라서 사회적 비용은 증가하고, 정부는 이를 줄이기 위한 새로운 규제를 하게 된다. 이것은 노동법이 제정되는 여러나라의 경험에서 잘 나타난다. 처음에는 근로자의 단결권을 인정하되, 이에 따른 경제적 피해에 대한 불법행위 책임을 부과하지만 점차 합법적인 노조의 쟁의 행위에 대한 형사 및 경제적 책임의 면제가 이루어진다. 이에 따라 쟁의 행위에 따른 사회적 비용을 증가시키는 결과를 가져다 준다. 그러면 정부는 이러한 비용을 줄이기 위해 새로운 규제를 가한다. 결국 점차 정부의 개입이 늘어나게 된다.
. 단체 교섭시 신의 성실 원칙을 노사 모두에게 적용하거나, 냉각기간을 정하거나 특정 사업장에서의 파업을 제한하거나 중지시키는 규칙이 제정되는 것이 그 예이다. 또한 2차 보이코트를 금지하거나 정부에 의한 중재 업무가 제공된다. 그러나 정부 개입은 결코 이러한 문제를 줄이지 못하고, 새로운 추가적 긴장만을 부과하게 된다. 그래서 규제의 탑을 쌓기 보다 보다 근본적인 법 체계의 변화가 필요하다고 한다. Epstein, 앞의 논문, 1397-1398 쪽. 참조.
즉, 근로자에 대한 각종 권리의 보장과 함께 이를 집행하는데 따른 비용을 줄이기 위하여 정부의 개입도 심화되는 것이다.
영국의 경우 초기에는 노동자의 단결 자체가 금지되었다. 1799년과 1800년의 근로자 단결법(Combination of Workmem Act)은 근로조건 향상을 위한 노동조합을 불법단체로 규정하였다. 그러나 19세기 초에 이르러 선의의 직업상의 목적을 추구하는 단결에 대해서는 형사책임이 면제된다. 1859년에는 임금 및 기타 근로조건을 개선하기 위한 노동조합의 평화적 설득과 협정이 또한 합법화된다. 그러나 여전히 노동조합은 자유로운 거래를 제한하는 것으로 민사상의 책임을 면치 못하였다. 1871년에 이르러 노조에 법인격을 부여하여 등록제를 실시하여 단결권의 실체로 인정되었고, 1875년에 노동조합의 행위가 폭력이나 악의적인 재산상의 가해행위와 같이 개인에 의해서도 범죄가 구성되는 것이 아닌 이상 노동쟁의의 계획 또는 조장을 이유로 형사상 책임을 물을 수 없다고 규정하였다. 1906년에는 노동쟁의와 관련에서 노동조합에 인정되었던 민사상의 공모책임인 불법행위책임을 제거하였다. 1913년에는 노조의 정치기금의 모금을 합법화하였다. 1927년에는 노동쟁의의 요건을 강화하여 총파업을 위법한 것으로 하였으며, 조합원으로부터의 정치기금의 징수를 고용 계약에 의존하도록 하였다. 그러나 이법은 1946년 폐지되었다. 그러나 1971년에는 다시 법적 강제가 강화되어 단체협약을 법적으로 강제할 수 있도록 하였고, 노동조합 등록을 통하여 단체협약 위반이나 법상 의무 위반에 대한 책임을 지우게 하였다. 그래서 전통적인 노사 자치주의 및 집단적 방임주의에서 정부의 개입으로 수정되었다. 그러나 다시 정부 개입이 완화되어 1974년에는 단체협약의 법적 구속력을 삭제하였다. 1976년에는 노조의 불법행위 책임을 제한하였고, 개인 노조원의 보호 조항과 조합에 대한 규제 조항을 삭제하였다. 그러나 80년대 들어서서 노동조합 활동을 엄격히 제한하고, 국가의 개입을 강화하는 방향으로 나아가고 있다. 1980년에는 일정한 요건을 갖추지 아니한 쟁의 행위에 대하여 면책 규정을 배제하여 정해진 요건하에서만 가능하도록 하였다. 1984년에는 쟁의전에 과반수 지지를 받지 못하면 민사책임의 면제을 받을 수 없도록 하는 등 노조 내부에 대한 국가 개입이 강화되었다. 그리하여 전통적인 노사 자치주의가 붕괴하고, 국가의 규제강화 현상이 두드러지게 되었다.
. 김형재, 노동법, 43-44쪽.
독일의 경우에도 초기에는 근로자의 단결권이 금지되었다. 즉, 1845년의 프로이센 공업 조례령은 단결을 금지하였다. 1869년에 이르러서 단결금지를 폐지하였으나, 단결협정에서 발생한 의무의 이행을 소송에 의하여 실현할 수 없는 것으로 규정하여 이를 자연 채무로 약화시켰으며, 단결에의 가입을 형벌로 금지하였다. 1916년에 이르러 노동조합이 인정되었다. 그러나 근로자 위원회와 직원 위원회를 강제로 설치하도록 하고, 정부에 의하여 노동쟁의를 조정할 수 있도록 하였다. 1918년의 바이마르(Weimar)헌법에 의하여 근로자의 단결권과 단체 협약이 법적으로 보장되었고, 근로위원회와 경제위원회가 헌법적 근거를 갖게 되었다. 1920년에는 근로자 대표 및 직원 대표 기관이 설치되고, 이들에 의한 회사의 경영 사항에 대한 협의권이 부여되었다. 1923년에는 정부의 조정기관에 의한 조정기능 및 강제 중재의 권한이 부여되었다. 현재에 이르러서는 경영 조직법과 공동결정법을 제외하면 1947년의 단체협약법이 유일한 집단적 노사관계법이다. 집단적 노사관게에 대한 규율은 대부분 노동법원의 판레에 의하여 이루어지고 있다.
미국의 경우도 초기에 노동조합의 결성은 노동공급의 독점화를 위한 것으로 이를 금지하였다. 20세기 초까지 노동조합에 의한 노동의 독점적 공급에 법원은 이를 부정하는 입장을 취하였다. 노동자의 단결은 불법은 아니지만 기업의 가격 인상 또는 임금 하락을 위한 담합과 같게 여겼다. 그래서 보통법은 노조 문제에 있어서도 경제적 논거를 가지고 판결하였다. 1894년의 파업에서 Sherman 법의 독점 금지 조항을 노조에 적용되었다. 그러나 1914년에 이르러 노조를 독금법의 적용대상에서 제외시켰으며 1932년에 이르러 노조에 대한 금지명령(injuction)을 철회시켰다.
뉴딜 정책때인 1933년에 이르러 근로자들이 사용자의 간섭을 받지 않고 노동조합 활동을 할 수 있는 권리가 보장되었다. 그러나 이것이 연방 대법원에 의하여 위헌판결을 받게 되었다. 1935년 Wagner 법의 제정을 통하여 근로자의 자주적 단결권, 단체교섭권, 단체 행동권이 인정되었다. Wagner법은 전국노동관계법이라는 이름으로 제정되었는데, 이를 계기로 전국노동관계 위원회가 설립되었다. 전국 노동 관계법에 의하여 부당노동 행위에 대한 구제와 단체 교섭권을 위한 선거 실시되었다. 노동조합에 대한 단결권을 인정하면서, 이를 집행하기 위한 정부의 개입도 커졌다. 1982년에는 노동관리 관계법에 의하여 연방 중재 및 알선 서비스(FMCS)가 설립되어 중재 업무를 담당하게 되었다.
이러한 각 국 노사 관계법의 발전 과정에서 보편적으로 나타나는 특징은 다음과 같다. 첫째, 각 국은 산업화 초기에 개별 근로자의 근로조건에 대하여는 법적 보호 조치를 취한 반면 노동조합의 결성과 파업을 금지시키는 등, 근로자의 단결활동을 입법을 통하여 불법화시켰다.
둘째, 근로자의 단체권을 인정하더라도, 이에 따른 시회적 비용을 줄이기 위하여 파업에 따른 민형사상 책임을 부과하였다. 이것은 노동조합의 파업에 대한 적절한 규율이 없을 경우, 필요 이상으로 파업으로 발생하는 사회적 비용을 줄이기 위한 행동으로 이해된다. 영국이나 미국에서는 판례법상의 공모죄, 불법행위법(tort) 및 금지 명령(injuction)의 법리를 적용하였고, 독일에서는 형법상의 공갈죄, 강요죄, 치안법령의 단속규정 및 민법상의 계약 및 불법행위에 관한 규정을 적용하였다. 파업에 대한 민법상 손해배상 청구나 형법상 처벌을 부과한 것이다.
. 임종율, 노동법의 제 문제, 한국자본주의와 노동문제, 돌베게, 1985. 181쪽.
세째, 평등 보통 선거 제도의 확립으로 근로자의 정치적 영향력이 증대됨을 따라 근로자의 단결권이 법적으로 보장되고, 이를 방해하는 사용자의 행위에 대하여 부당 노동행위를 규정하고 이를 금지시키게 된다. 이것은 근로자의 표를 의식한 정부가 민형사상의 책임을 부과하는 사법부의 태도에 제동을 거는 입법을 단행한 결과라고 할 수 있다.
20. 임종율, 앞의 논문, 182쪽.
네째, 노사 관계에 정부가 개입함에 따라 점차 개입의 강도는 증대되는 방향으로 발전한다. 이것은 정부 개입에 따라 당사자간의 자발적 협상에 의한 문제 해결을 줄이게 되어 정부 개입 자체가 분쟁 해결의 비용을 증가시키는 경향이 있기 때문이다. 또한 정부의 개입에 따라 노사가 모두 자신의 이익을 위하여 이러한 개입을 이용하게 되고, 이에 따라 정부는 이러한 행위에 따른 문제를 줄이기 위하여 새로운 개입을 하게 되는 것을 뜻한다. 그에 따라 다시 정부의 개입 강도를 늘이게 된다.
(2) 입법을 통한 규제의 배경
고용 관계에 대한 법제적 규제는 산업화 초기에는 대부분 계약법을 기초로 고용관계를 규제가 이루어졌다. 그러나 19세기 후반부터 대부분의 산업 국가에서 고용관계에 대한 정부의 개입이 증가하고, 입법을 통한 제정된 노동법이 고용 계약을 대체하게 된다.
이러한 정부의 개입은 자본주의 경제에서 노사간 자유로운 고용계약은 근로자에게 불리하며, 근로자들이 종속적 관계에 있다는 인식에 근거한 것이다. 즉, 근대 자본주의 사회에서의 고용관계는 자발적 동의에 기초한 계약관계임에도 불구하고 사용자를 노동자에 대한 지배자의 위치에 서게 하고, 노동자는 부당한 조건하에서 생존과 생활을 위협받는 존재로 인식하게 되었다. 따라서 계약의 자유를 제한하여 정부가 규제하여야 한다는 것이다. 이러한 인식을 기초로 노사관계에 대한 법적 규제가 강화되는 방향으로 전개되었다. 우리나라의 노사관계에 대한 인식도 마찬가지다.
곽윤직에 의하면 근대사회에서의 자본주의의 발달은 자유 경쟁자로서의 근로자와 고용주가 결코 그렇게 평등한 처지에 서는 것이 아닐 뿐만 아니라, 또한 수요와 공급의 원칙이 지배하는 거래 시장에서의 노동력의 매매가 그와 같이 자유로운 것도 아니라는 현실을 가져왔다고 여기고 있다. 거기에는 계약 자유의 원칙의 비뚤어진 모습을 볼 수 있을 뿐이라는 것이다. 고용관계 내지 근로관계를 계약자유의 이름 밑에 방임하면 근로자는 자유를 빼앗기고, 사용자에 종속된다는 보고 있다. 이것은 자본가와 노동자 사이에 현저한 사회적 경제적 힘의 불균형이 존재하며, 광범위한 실업자군의 존재로 인하여 노동자는 자기의 자유 의사에 의하여 임금이나 노무의 내용 기타 계약 조건을 결정하지 못하고 사용자가 이를 일방적으로 결정한다는 것이다. 결국 고용계약은 근대법이 생각하고 예상하였던, 그런 순수성을 지닌 고용계약일 수 없게 되었으며, 그것은 부종(附從)계약으로 전화되었다고 한다.
. 곽윤직, 채권각론, 박영사, 1995. 407-408 쪽.
김치선은 노동력은 인격적 급부로 근로계약관계는 종래의 민법상의 채권 채무관계에 있어서의 계약관계와는 다른 것으로 여기고 있다. 즉, 노동자와 사용자의 관계, 즉 피용자와 고용주의 관계는 노동자가 일정한 보수를 받고 노동이라는 일종의 경제가치를 제공하는 것이라고 볼 수 있지만 노동자가 제공하는 노동력이란 이를 매매, 증여, 임대차 등의 목적물로 할 수 있는 일반 상품과는 다르다는 것이다. 또한 근대적 생산관계에 있어서의 모든 근로조건의 결정과 실시는 오로지 사용자 일방의 의사에 의하여 좌우되고 노동자는 그러한 사용자의 지위에 종속되게 되는 있는데 이러한 관계를 노동의 종속성 내지는 종속적 노동관계라는 것이다. 이러한 종속 노동관계에 있어서 행하여 지는 노동관계야말로 재래 민법상의 계약관계에 의하여 규율될 수 없는 관계라고 여기고 있다.
. 김치선, 노동법, 박영사, 70-71쪽.
김형배의 경우 사실상의 인격의 위축, 부자유 및 불평등을 시정하기 위하여 생성된 것이 노동법, 경제법 및 사회 보장법이라고 보고 있다. 민법에서는 임금과 근로조건에 관한 결정을 사용자와 근로자의 자유로운 교섭에 의하여 결정되도록 일임하고 있지만 시장 경제체제에서는 당사자간의 자유로운 교섭이 현실적으로 노동자에게 불리한 계약을 강요하는 결과를 낳고 있기 때문에 노동법은 이와 같은 현실을 시정하여 노동자를 보호하기 위하여 탄생된 것이라고 보고 있다.
. 김형배, 노동법, 박영사. 9쪽. 참조.
그러나 시장 경제에서 근로자와 사용자는 불평등 상태에 있으며, 사용자가 근로자를 마음대로 해고할 수 있는 것이 아니다. 고용계약에 있어서의 유불리는 시장의 경쟁에 의존하는 것이지 상품의 특성에서 유래하는 것은 아니다. 기업가에게 자유로운 해고의 자유를 주면 즉, 임의 고용이 이루어지더라도 노동자의 고용이 불안정해지지는 않는다. 고용주가 근로자를 자유롭게 고용 또는 해고할 수 있어도 기업이 마음대로 처분하는 것은 아니다. 고용주가 제 멋대로 해고한다고 알려지면, 이에 대한 추가 비용을 지불해야 고용이 가능하다. 그럴 경우 장기적으로 기업은 손해라고 할 수 있다. 특히, 기업 고유의(firm-specific) 인적 자본에 대한 투자에 고용주가 그 비용의 일부를 지불하였다면 임의적인 해고는 투자비의 회수를 어렵게 하므로 해고를 마음대로 하지 못한다. 시장에서의 기업의 경쟁과 이윤추구 동기는 직업의 안정성을 높여주는 것이다. 그리고 법을 통해 고용의 안정이 이루어지는 것은 아니다. 임의로 고용한 근로자를 해고하는데 있어서 정당한 이유없는 해고를 부당한 해고로 금지하면 고용에 따른 추가 비용을 발생시켜 노동자에게 지불되는 임금을 줄이게 한다. 따라서 전체적인 근로자의 이익이 증대할지는 의심스럽다.
사실 근로자의 보호를 명분으로 한 노사관계의 규제는 사회의 피고용자화에 따른 근로자의 정치적 발언권이 강화되고, 대중의 시장경제에 대한 적대적 심리에 의하여 나타난다.
Hayek에 의하면 사회가 발전하면서 피고용자가 증대되어 가는데 이에 따라 이들의 생활 규범이 사회를 지배하게 된다.
. The Constitution of Liberty, The University of Chicago Press, 1960, 118-130 쪽.
즉, 피고용자는 고용주를 이해하지 못하고 이들의 영역을 줄이는 정책을 시행하게 된다는 것이다. 그런데 독립 사업자는 자신의 책임하에서 새로운 불확실한 사업을 시행하는 역할을 행하며 이러한 역할은 다른 피고용자가 대체할 수 없다. 이러한 독립 사업자가 많아야 피고용자의 선택의 자유가 보장되며 생계를 유지할 수 있다.
그러나 피고용자에게 투표권이 주어지면서 이들의 의사결정으로 정책이 결정되기에 이르면 입법을 통한 피고용주의 보호와 고용주의 권한에 제한이 광범위해진다. 피고용자는 자신의 자유로운 고용이 자신의 삶과 직접 관련이 없는, 고용주의 의사 결정 능력에 의존한다는 것을 알기 어렵다. 고정급을 받는 피고용자는, 자원의 사용을 조직하고 책임을 지며 위험을 감당하는 사람과 이해가 다르며 다른 가치관을 가진다. 피고용자는 자신의 생활 일부인 근로시간만 주어진 체계에 적응하면 되지만, 노동을 고용하여 생산해야 하는 기업가는 생산과정에서 끊임없이 제기되는 문제를 해결해야 하며 이에 따라 자신의 인생 계획도 바꾸어 나가야 한다. 그래서 자신의 개인적인 생활과 사업은 구분이 되지 않는다. 노사간에는 소득 결정 방식, 중요하다고 여기는 기회, 성공에 필요한 태도 등에 있어서 생각이 다르다. 특히, 피고용자는 책임이 따르는 의사 결정을 하지 않고도 살아갈 수 있기 때문에 자신이 자유를 얻기 위하여 필요한 고용주의 존재를 불필요하게 여긴다. 대부분의 피고용자는 자신의 기분과 삶의 방식을 다른 사람에게 강요함으로써 자유는 심각한 위기에 빠지게 된다.
사회가 피고용자화됨에 따라 노동자를 보호하기 위한 각종 법률이 제정되고, 그 결과 민법에 의한 고용의 규제에서 사회법으로서의 노동법에 의한 규제로 변화하였다. 다수의 피고용자가 법과 정책을 결정할 때 이들의 규범에 적합하고, 고용주에게 불리하게 조건을 만들게 마련이다. 사회 정의도 이들의 요구에 맞도록 개념화된다. 입법, 제도 및 상거래 관행도 노동자의 필요에 적합하게 정해진다. 자본의 고용, 소유와 관련된 것은 특권층의 특별이익으로 여겨 이를 차별화하는 것이 정당하게 여겨지기에 이른다. 특히 공무원이 피 고용자들중에서 중요한 위치를 차지하게 되면 이러한 경향은 가속화된다. 공무원에게 공공의 이익을 위하여 주어지는 각종 혜택 및 고용 보장 등이 모든 피고용자에게도 주어지게 된다. 공무원 조직이 중요한 정치 세력이 되면 그들의 규범이 입법 및 피고용자의 필요에 맞는 제도에 영향을 준다. 그래서 이들은 결과와 시장이라는 평가기준 대신에 자질과 필요라는 개념을 만들어 실행하며, 대부분의 사람들은 이들의 생활 양식에 따르게 된다.
그러나 독립 사업자를 없애고 모든 사람을 피고용자화하는 것이 피고용자의 장기적 이익에 도움이 되지 않는다. 왜냐하면 피고용자의 자유는 이들에게 임금을 지불하고 생산을 책임지는 사업가가 있어야 보장되기 때문이다. 피고용자의 자유는 고용주가 다수이고 다양할 때 보장된다. 사회주의처럼 국가가 유일한 고용자일 경우에는 개인을 무제한 강제할 수 있게 된다. 경쟁사회에서는 피고용자가 고용주의 처분에 전적으로 맡겨지지 아니한다. 비록 그런 계약을 맺었더라도 인정하지 않을 뿐 아니라 강제로 이행하지도 않는다. 또한 약간의 적은 보수를 감수하면 대체적인 고용 기회는 언제나 있게 마련이다. 피고용자의 자유는 그들과 처지가 다른 고용주 집단이 있어야 가능하다. 피고용자는 정기적인 소득을 얻기 위하여 노동력을 팔았다면 고용주의 지시에 따라야 하는데 이것이 부자유를 의미하지 않는다. 그는 직장을 그만두면 따르는 불이익이 크기 때문에 계속 그 상태에 머물러 있는 것이지 바자유스럽기 때문에 기업에 머물러 있는 것이 아니다. 이들에 의한 작업장에서의 지시는 피고용자가 스스로 선택한 것으로 강제는 아니며 보수에 있어서 약간의 불이익을 감수하면 다른 사업자에게서 일자리를 구할 수 있다. 그러나 사업자가 없어서 정부에 의하여 유일한 고용기회가 주어지게 되고, 근로자 자신의 자유를 빼앗기게 된다.
한편 대중의 심리적 기재는 시장 경제에 대한 잘못된 인식, 특히 시장 경제가 부의 불평등를 초래한다는 주장을 쉽게 받아들이게 한다. 시장 경제에서 부의 분배는 중세때보다 개선되었다. 중세때는 신분이나 특혜에 의해 부가 소수에게 집중되어 있었다. 그러나 시장 경제에서는 능력에 따라 부를 축적할 수 있기 때문에 점차 분배가 개선되어 간다. 한편 대부분 자신의 주위에 부가 축적되면서 분배 상태에 대해 인식할 기회도 증가한다. 그래서 부의 분배가 개선되면서 불평등에 대한 불만은 증가하는 것이다.
상대적으로 적은 부를 소유한 이들은 자신이 시장경제에 잘 적응하지 못한 자신을 탓을 하기보다 외부적인 요인에서 찾고자 하는 심리적 기재를 갖게된다.
. 미제스, 자본주의 정신과 반자본주의 심리, 김진현 편역, 131-133 쪽.
계급과 신분에 기초한 사회에서 개인은 자신의 불운을 자신의 힘이 미치지 않는 외부의 탓으로 돌릴 수 있다. 그가 노예인 까닭은 모든 것을 결정하는 초인적인 힘이 그러한 지위를 할당했기 때문이다. 그것은 그의 탓이 아니기 때문에 부끄러워할 이유가 없다. 자본주의하에서 많은 사람들이 불행을 느끼는 것은 모두에게 기회는 주어지지만 소수의 사람만이 가장 바람직스러운 지위에 도달할 수 있기 때문이다. 어떤 사람이 무엇을 성취했다 하더라도 그의 눈 앞에는 언제나 자신이 실패한 일을 성공한 다른 사람이 떠오르게 마련이다. 앞지른 사람이 있게 되면 잠재의식에서 열등감을 품게 된다. 이것이 뜨내기 인부들이 정규직에 대해 갖는 태도이며, 공원이 조장에 대해, 간부직원이 사장에 대해, 30만달러를 가진 사람이 백만장자에 대해 갖는 태도이다. 모든 사람들의 자존심과 도덕적 평정은 더 큰 능력과 재능을 발휘한 사람들의 모습을 보고 상처를 입는다. 모든 사람들이 자신의 패배와 부족에 눈을 뜨게 된다.
이처럼 사회의 피고용자화와 함께 대중들의 심리적 기제가 고용 관계에 대한 법적 규율을 계약에서 의회에서 제정되는 법률에 의한 강제로 대체하게 된다. 그러나 이러한 법적 규제가 근로자의 이익을 증대시켰는지는 별개의 문제다.
(3) 법적 규제와 근로자의 이익
입법을 통한 고용 관계에 대한 규율은 법이 원래 의도한대로 노동자의 이익을 가져다 주는 것도 아니다.
첫째, 노조의 단결력은 단기적으로 임금 상승을 가능하게 할지 모르지만, 이것은 비조직 노동자의 임금을 줄인 결과 얻어진 것이며 장기적으로 생산성 이상의 임금 상승을 가져오지 못한다. 생산성 증대에 의한 임금 상승은 노조가 없더라도 기업간 경쟁이 존재하면 가능한 것이다. 비록 노조의 단결력을 통해 일시적으로 임금이 상승해도 이는 고용의 감소를 통하여 얻어진 것으로 전체 노동자의 이익이 증가하였는지는 알 수 없다. 노조의 등장은 조직화된 부문의 공급을 제한하는 것으로 그 결과 그 부문의 임금이 상승하고 기업은 노동을 자본으로 대체하게 된다.
하지만 경제 전체적으로 보면 노조의 등장으로 이익을 보는 층과 손실을 보는 층이 있기 마련이다. 이익을 보는 층은 고임금을 받게 된 노동자, 조직 노동자 대신 신규 고용된 노동자, 고임금을 지급하고 있던 경쟁기업의 주주, 노동 비용의 감소로 제품의 가격이 하락하는 비 조직화된 산업의 소비자들이다. 손실을 보는 층은 조직화된 산업의 소비자, 주주, 원료 공급자, 해고 근로자, 비조직화 부문의 일반 노동자, 노동의 비효율적 사용으로 전반적인 가격 상승으로 소득이 감소하는 일반 소비자라고 할 수 있다. 이처럼 근로자라 하더라도 비조직화된 근로자는 손실을 보게 되며, 고용 기회를 줄여 새롭게 시장에 참여하는 근로자에게는 불리한 것이다.
. R. Posner, The Ecomomic Analysis of Law, 11장. 참조.
물론 특수한 경우 전체 근로자가 이익을 얻을 수도 있다. 조직화된 부문이 자본 집약적일 경우 임금의 상승은 노동을 자본으로 대체할 것이다. 그러나 이러한 대체 효과보다 생산의 감소 효과가 클 경우 자본 집약적 산업의 자본이 감소하고 노동 집약적 산업의 자본이 증대한다. 그래서 노동 집약적 산업의 노동 생산성 증대할 것이다. 노동 공급의 증가로 인한 임금감소 효과보다 생산성 증대로 인한 임금 상승 효과가 크다면 비조직화된 노동자도 임금이 상승할 것이기 때문이다.
이러한 노동자들의 일시적인 이익도 장기적으로 유지되기는 힘들다. 카르텔이나 독점이 장기적으로 유지되기 어렵듯이 노조의 독점력도 유지되기 어렵기 때문이다. 노조가 조직된 기업은 노동비용 인상으로 비조직화된 기업에 경쟁력이 뒤지기 마련이다. 그 결과 노조의 조직율이 하락하게 된다. 또한 최저 임금제가 근로자를 보호해 주는 것은 아니다. 최저 임금제는 비조직화된 근로자의 임금을 인상시켜 조직 노동자의 수요 감소를 완화시킨다.
둘째, 법적 규제를 통해 근로자의 고용이 안정되는 것도 아니다. 노조가 기업의 기회주의적 행위를 줄여 노령자의 고용을 증대시킨다는 주장도 정보 비용이 적을 경우 타당하지가 않다. 기업이 퇴직 년령을 정하는 이유는 개인의 생산성에 대한 정보를 나이가 잘 나타내고 있어서 정보 비용을 줄이고자 하는 것이다. 물론 우수한 노동자가 조기에 퇴직하여 발생하는 비용도 있지만 정보 비용의 절약이 이 보다 크므로 기업은 정년을 정할 것이다. 노조가 경제적으로 기여할 수 있다면 그것은 고령자를 기업 고유한(firm-specific)한 인적투자에 대한 약탈로 부터 보호하는 것이라 할 수 있다. 인적 자본 투자시 근로자는 낮은 임금을 기꺼이 감수하고 인적 자본 투자후 높은 임금을 받고자 한다. 그런데 이들이 고령에 도달하면 기업은 이들을 해고하고자 인센티브가 있다. 이때 고령자에 도달할 때 생산성 이상의 임금을 지불하는 것은, 피고용자의 성실성을 보증하기 위하여 임금을 담보로 잡아 놓은 것과 같다. 불성실로 해고되면 입게 되는 손해를 크게 하는 것이다. 그러나 정보 비용이 적다면 기업의 그러한 기회주의적 행위는 우수한 근로자가 이 기업을 택하는 것을 막기 때문에 장기적으로 손실을 입게 된다. 따라서 노조가 없다 하더라도 자발적 계약을 통하여 해결 가능하다.
세째, 산업 안전법의 경우에도 근로자를 보호해 주는 것은 아니다. 고용주와 근로자가 적절하다고 여기는 수준보다 높게 안전 규칙을 정할 경우 모두에게 손실이다. 고용주는 최적 수준보다 많은 비용을 들이면 노동 비용이 증가하므로 안전에 투자한 비용만큼 노동자의 임금이 줄어든다. 물론 근로자 개인이 안전에 관한정보를 얻는데 비용이 많이 들면 이러한 강제적 안전 조치는 이익이 될 것이다. 비조직화된 노동자가 정보가 부족하므로 이 문제를 해결하기 위하여 이들이 주로 고용된 시설의 안전기준을 높일 필요가 있다는 것이다. 또한 정부의 산재 노동자에 대한 재정 지원을 하면 기업과 근로자 모두가 적절한 안전 노력을 기울이지 않기 때문에 강제적인 규제의 필요성이 있다는 것이다. 물론 이 분야에 정부의 개입을 적절히 운용하면 최적이라고 생각되겠지만, 정부의 개입은 또 다른 개입을 낳게 하여 처음의 생각과는 달리 엉뚱한 결과를 낳게 되는 것이 일반적이다.
산업 안전법의 실제 목적은 비조직화된 노동자와의 경쟁을 줄이는 것이다. 비조직화된 노동자를 고용하는 기업의 안전 수준은 낮을 것이다. 임금이 낮아서 보상도 적을 것이므로 안전 투자가 적다. 이들 기업의 안전 기준을 올리면 노동 비용이 상승한다. 이들 기업이 안전 기준의 상승분만큼 임금을 낮출 수 있다면 경쟁력을 유지할 수 있지만, 최저임금 수준이라고 하면 이들 기업의 경쟁력은 약해진다. 안전 증대보다 경쟁 완화라는 가설은 산업 안전법이 개인의 보호 장비보다 시설 개선을 선호하며, 산업 안전법으로 고용주의 비용이 증가하였지만 산업재해는 크게 줄이지 못한데서 확인된다.
네째, 법률을 통해 고용의 차별을 줄이지 못한다. 고용에 있어서 차별도 기업의 이윤추구 동기에서 비롯된 것이 아니다. 또한 모든 차별이 비효율적인 것은 아니다. 미국의 많은 노조가 오랜동안 흑인을 노조에 가입시키지 아니하였다. 이것은 임금인상의 성공으로 노조 가입에 대한 초과 수요가 많을 때 큰 비용를 들이지 않고 노조워의 수를 제한할 수 있는 수단으로 이용한 때문이다. 또한 여성 평균 임금이 남성 평균 임금의 낮은 수준으로 오랫동안 지속되었다. 그 이유는 인적자본에 투자의 차이에서 기인한 것으로 여성이 가사 일에 종사하는 시간이 길수록 인적 자본에 따른 수익율이 낮아진다. 따라서 여성 스스로 인적자본에 대한 투자를 적게 하게 된다. 여성의 가사 노동 시간이 줄어들어 인적자본에 대한 수익률에 남녀간 차이가 없으면 남여 임금 격차는 줄어들 것이다. 임신한 여성에 대한 유급 휴가는 임금 비용을 상승시킨다. 고용을 줄이고, 임금을 낮출 것이기 때문이다. 임신한 여성 또는 이들과 결혼한 남성은 임신기간동안 급료의 지불로 낮아진 임금을 보충할 수 있지만, 고용 기회를 기다리는 여성과 출산하지 않은 여성에 불리하다. 이는 여성간의 소득 재분배를 발생시킨다. 마찬가지로 동일 노동 동일 임금은 여성 노동의 임금을 개선하지 못한다. 왜냐하면 여성들이 주로 고용된 직종에서 시장 임금이상으로 상승하면 이들 직종에 남성이 진출할 것익 때문이다. 이들로 인해 일자리를 잃은 여성은 상대적으로 임금이 낮아진 남성이 주로 고용되던 직종에 근무하게 되어 남녀간 일자리만 바꾸는 셈이 될 뿐이다.
이처럼 입법을 통한 고용 관계에 대한 규율은 의도와 반대로 근로자의 이익을 증대시켜주지 못한다.
4. 노동 조합법
(1) 노동조합의 경제적 기능
근로자의 단결권, 즉 노동조합은 노동력의 독점적 공급을 통하여 근로조건을 개선하기 위한 제도라 할 수 있다. 경제적으로 보면 노동조합은 법적으로 보장된 공급 카르텔이다. 바로 이러한 성격으로 인하여 근로 조건의 향상을 목적으로 각종 법률이 제정된 후에도 근로자의 결사는 상당 기간 금지되었다.
이러한 단결권은 산업화 초기에 근로자의 생존을 유지하기 위하여 필요하였다고 여기는 경향이 있다. 노동시장이 무제한적 노동 공급의 상태에 있을 경우, 시장에 의한 임금 결정은 생존 수준에도 미달하므로 노동력의 사회적 재생산을 확보하기 위하여 근로자 보호를 위한 법이 필요하다는 것이다. 그러나 노동 조합이 비록 그런 목적으로 제정되었다 하더라도 실제 근로자의 생계를 개선하였는가는 다른 문제다. 산업화 초기의 낮은 임금은 근로자의 생계를 위협하기 보다는 이들에게 고용 기회를 줌으로써 생계를 유지시키는데 기여하였다고 여겨지기 때문이다. 산업화 초기에 근로자의 고용이 대규모로 이루어진 것은 낮은 임금으로 많은 이윤을 얻을 수 있었기 때문이었다. 따라서 산업화 초기의 낮은 임금은 동태적인 측면에서 더 많은 노동자에게 생존의 기회를 부여한 것으로 여길 수 있다. 따라서 노동 조합법이 임금을 인상하면 이보다 낮은 생산성을 가진 노동자의 고용을 막는 결과를 가져다 준다. 뿐만 아니라 소득분배를 목적으로 한 것이라면 이것은 조세나 사회보장 제도로 달성하는 것이 노동법보다 효율적인 것이다. 실제 노동법이 노동자를 보호하는 것은 노동 시장이 무제한적 노동 공급 상태일 때가 아니라 노동력이 부족상태일 때가 많다. 시카고 대학의 Epstein에 의하면 미국의 노동자들이 불리한 처지에 있었다고 여겨지는 19-20세기 초에 걸쳐 노동자들은 불리한 처지에 있지 않았다.
. Epstein, 전게 논문 참조.
미국의 노동자들은 다른 나라에 비하여 상대적으로 높은 임금을 받고 있었다. 그것은 이민의 유입이 지속적으로 이루어지고 있었다는 사실이 보여 주고 있다.
그러나 노동조합의 역할은 노동자들의 고충이나 불만을 전달하는 집단의 목소리로 생산성에 기여한다는 주장도 있다. 이는 노동 조합이 노동자들에게 각종 정보를 제공하고 또한 이를 수집하여, 사용주에게 이를 전달함으로써 사업장내에서 효율을 높일 수 있다는 것이다. 또한 근로자의 불만을 해소시켜 능력있는 노동자가 이직하는 것을 막음으로써 고용을 안정시켜 고참 근로자가 신규 근로자에게 경험을 전수하여 생산성을 높인다는 것이다. Freeman and Modoff에 의하면 노조는 독점체로서 발생하는 비효율은 적으며 집단적 발언 기능을 통하여 얻어지는 효율이 크다는 것이다.
. Freeman and Modoff, what do unions do, basic books, 1984. 및 Freeman, R.B., The Exit -Voice Tradeoff In Labor Market, QJE(94), 1980. 참조.
노조를 통하여 근로자의 고충이 해결되고, 회사에 대한 충성심이 증가하며 근로자간의 협동 단결과 사기가 증가한다는 것이다. 이로 인하여 이직율이 감소하고 현장훈련이나 기업 특수훈련이 가능해 기업내 효율성 증가한다는 것이다.
. 우리나라의 경우 노동조합의 직업 안정에 대한 기여도는 시기에 따라 다리 나타난다. 1988년 이후 노동조합이 직업을 안정화시킨데 기여한 것으로 나타났다. 어수봉, 노동조합의 직업안정 효과, 노동경제 논집, 제16권, 1993. 12. pp. 213-262. 참조.
이처럼 노동법 또는 노동조합법이 경제적 효율에 기여하는지에 대한 논쟁이 제기되고 있다.
. 박세일은 노동조합의 역할을 노동 공급의 카르텔로 보는 입장과 노동자들의 고충이나 불만을 전달하는 집단의 목소리로 보는 입장으로 구분하고 있다. 후자의 입장에서 보면 노조는 고용의 안정과 기술 투자의 증대, 경영의 비효율 감소 등에 기여하여 생산성을 높이는데 역할을 한다고 한다. 법경제학, 458쪽-467쪽.
노동조합이 근로자의 생계를 유지하기 위하여 근로조건을 개선하는 것만이 목적이라고 하면 이제는 시장의 임금이 이 수준을 넘어섰기 때문에 이제는 노동법의 목적과 기능에 대한 재검토가 필요하다는 것이다.
. 배무기 교수에 의하면 우리사회는 70년대 중반에 잉여 노동 경제에서 벗어났다고 여겨진다.
그런데 노동조합의 집단적 발언 기능이 기업의 효율을 높이는 것이라면 고용주가 반대할 이유가 없으며, 자발적 계약을 통하여 사업장내에서 실현될 수 있다. 기업의 이익을 위해 반대할 이유가 없다. 그리고 그러한 역할이 노동조합만을 통하여 달성될 수 있는 것이 아니다. 이는 대부분의 기업내에 조직된 노사협의회 제도를 통하여 가능한 것이다.
한편 노동조합을 통한 근로조건의 개선도 한계가 있다. 특히, 국제간의 경쟁의 격화로 노동 공급을 제한하거나 고용에 대한 각종 규제를 통하여 노동자를 보호한다는 것이 어렵게 하고 있다. 경쟁력의 약화는 고용을 감소시켜 근로자의 일자리를 줄이기 때문이다. 이제 국제적 경쟁이 심화되면 생산과 효율의 문제를 외면하면 장기적으로 노동자의 권익을 향상시킬 수 없다. 또한 개방화 시대에는 국적 기업만의 보호가 어렵다. 이때에는 노동자에게 가장 잘 보호해 주는 것은 경쟁력있는 기업이며, 이러한 기업들간의 경쟁이 능력있는 노동자를 가장 잘 보호한다. 그리고 노동 조합이 근로자의 이익을 대변하는데도 보호도 한계가 있다. 고용 구조가 변화하여 시간제 고용이 늘어나면서 비조직 근로자가 증가하고 있기 때문이다. 또한 산업구조의 변화는 전문직 근로자의 비중을 증가시키고 있는데 이들의 근로 조건은 집단적 계약보다 개별 근로계약이 효율적인 경우가 많다. 왜냐하면 이들의 성과는 개인간 능력 차이에 크게 의존하기 때문이다.
결국 노동조합이 장기적으로 근로자의 이익을 증대시킬 수 있는 방안은 고용 계약에 따른 정보비용을 줄이고, 고용 계약에 따른 거래비용을 줄여 경제적 효율을 증대시킬 때에만 가능하며, 그래야만 노동조합도 생존 가능하다. 경제 전체의 효율을 떨어뜨릴 경우에는 장기적으로 근로자에게도 불리하며 노동조합도 존립도 어려워지는 것이 현실이다. 따라서 경제의 효율을 증대시키는 방향으로 노동 조합법이 개정되는 것이 장기적으로 근로자와 노동조합에 도움이 되는 것이다.
(2) 쟁점 사항에 대한 경제 분석
1) 복수 노조
노동조합법은 기존 노동조합과 조직대상을 같이 하는 노조의 설립을 금지하고 있다. 노동조합법 제3조 단서에는 노조의 결격사유가 나열되어 있는데 그중 제 5호는 조직이 기존 노동조합과 조직 대상을 같이하거나 그 노동조합의 정상적 운영을 방해하는 것을 목적으로 하는 경우로 들고 있다. 따라서 기존 노동조합과 조직대상을 같이 하는 경우 복수 노조의 설립을 금지하는 것으로 해석되고 있다.
그런데 이 조항이 근로자의 자유로운 단결권 보장을 저해하고 있다고 비판을 받고 있다. ILO에서는 일찍이 이를 개정하도록 권고하고 있다. 1994년에는 ILO의 결사의 자유 위원회의 잠정 권고안에 의하면 근로자의 이해을 대변하는 노동조합이 이미 등록되어 있다는 이유로 새로운 등록신청을 거부하는 것은, 결사의 자유 원칙에 반하여 근로자들이 스스로 선택한 단체에 가입할 권리를 부정하는 것이다. 뿐만 아니라 국내에서 새로운 상급 단체를 조직하고자 민주 노총이 법외 조직으로 존재하고 있다. 이들에 실질적으로 가입한 노동조합이 존재하는 현실에 대해 분명한 해결책이 필요한 실정이다.
이러한 문제에 대하여 김형배는 단위 사업장에서의 복수 노조는 근로자의 단결력을 저해하므로 이를 반대하고 있다. 다만 아직 미조직 상태에 있거나, 또는 조직의 합리적 효율적 운영을 위하여 새로운 조직을 결성하는 것이 필요한 경우에 한하여 단위 사업장에도 복수 노조를 허용하자는 의견이다.
. 김형배, 노동법, 433-434쪽.
원칙적으로 동일 업종의 경우 단일 노조를 유지하되, 기존 노동조합이 자주성과 민주성을 상실한 경우에 제 2노조의 설립을 고려하는 것을 타당하다고 주장하는 것같다.
. 제 2노조의 설립문제는 기존 노동조합의 자주성 및 민주성의 확인 내지는 자주 민주적인 노동 조합의 선택의 문제라고 할 수 있는데, 이러한 자주 민주적인 노동조합의 확인과 유지를 위한 방법으로 배타적인 교섭단체 선거 제도를 채택하는 것이 실질적 협약 자치에 부합한다고 판단하고 있다. 김형배, 노동법, 433쪽.
기존의 노동조합이 자주성과 민주성을 가지고 있는 경우 복수 노조의 출현은 근로자의 단결력을 저해한다는 것이다.
김수곤은 국제 규범에 어긋나는 규정은 임시 변통이나 반박을 통하여 해결되는 것이 아니므로 단위 사업장까지 복수노조를 일단 허용하자는 의견이다. 다만 복수 노조는 기업이나 노동조합 모두 싫어하므로 실질적으로는 단일 노조에 의한 협상이 이루어질 수 있도록 배타적 단체 교섭권을 주자고 제안하고 있다. 과반수 지지를 받는 노조가 단체 교섭권을 행사하도록 하여 선거절차에 의하여 노노분쟁의 가능성을 해소하자는 것이다.
. 김수곤은 기업이나 노조간부 역시 복수노조를 싫어할 것이라 생각하고 있다. 경영자도 근로자도 복수노조라 하면 노노간의 싸움을 연상하기 때문에 진저리를 내게 되었고 그래서 국민 정서에 맞지 않게 되었다고 한다. 또한 노조간부 역시 복수 노조를 싫어 하는데 자시의 기득권에 대한 도전자의 존재를 의식하기 때문이라는 것이다. 따라서 우리나라에서 영구적으로 복수노조를 종아하는 사람은 아무도 없으므로 국제사회의 비난을 면하기 위하여 허용하되, 대표적 배타적 단체교섭권을 통하여 이를 해결하자고 주장하고 있다. 김수곤, 경제환경의 변화와 노사관계제도의 변화, 23-24쪽.
기업은 6.29이후 많은 노조에서 노노 분쟁이 발생하여 그 결과 불필요한 과다한 분쟁으로 몸살을 앓았고, 노조도 단일 노조하에서 자신의 이익이 봉쇄당했다고 여기는 사람을 제외하고 누구도 찬성하지 않는다는 것이다.
그러나 복수 노조에 대한 법 개정 방향은 국제 규범이나 국내 정치적 현실보다 경제적 효율의 측면에서 찾아져야 한다. 효율성의 측면에서 얻어진 결론이 타당하고 경험적으로 이익이 크다면 이를 기초로 국제 기구를 설득하고 국내 노동계를 설득하는 것이 중요하지 정치적 고려로 방향을 정하는 것은 옳지 못하다. 왜냐하면 당장의 어려움을 피하고자 하는 단기적인 비용의 최소화가 장기적 비용을 최소화하는 것은 아니기 때문이다.
노조의 조직 형태에 따라 발생하는 비용은 크게 근로자가 노조를 조직하는데 드는 비용(organization cost)과 노사가 협상 과정에서 지불하는 교섭 비용(negotiation cost)으로 구분할 수 있다. 노조를 조직하는데 드는 비용은 근로자를 조직하고, 이들의 이익을 대변할 협상안을 마련하는데 드는 비용이라 할 수 있다. 대부분 조합원 수가 증가할수록 이러한 조직 비용은 증가한다. 왜냐하면 조합수가 증가하면 이들의 생산성이나 근로조건은 다르기 마련이고 따라서 조합원 전체의 이익을 대변하는 조직을 구성하기 어렵기 때문이다. 단일 노조가 커져 일정한 수준을 넘어서면, 기존 노조의 정책 방향에 불만을 갖는 조합원이 많아지고 따라서 노조 대표를 선출하는데 따른 마찰이 커지게 된다. 이 때 기존의 노조와 다른 복수 노조를 설립할 수 있다면, 이러한 마찰은 줄어들고 조직비용은 줄어든다. 잠재적 경쟁자가 진입할 수 있는 여지를 남겨 두는 것이 조직 비용이 커지는 것을 줄이는데 유리하다. 극단적으로 일인인 조합원인 노조가 근로자수만큼 존재하면 조직 비용은 존재하지 않는다. 이는 노사가 개