1. 회사법의 경제학적 구조
가. 기업이란 : 시장이냐 조직이냐?
기업이란 생산을 조직화하는 하나의 방법을 말한다. 생산을 조직화하는 방법, 사회적 분업간에 협동질서를 만들어 내는 방법에는 크게 두 가지 방법이 있다. 하나는 시장을 통한 방법이고, 다른 하나는 기업이란 조직(organization)을 통한 방법이다. 시장을 통한 생산의 조직화 방법에 드는 가장 큰 비용은 거래비용(transaction cost)이다. 원하는 상품을 만들어 내는 데 적당한 개별 생산요소 소유자들을 찾아내야 하고, 그들이 공급하는 생산요소의 시장가격에 대한 올바를 정보를 얻어내야 하고, 그리고 그들과 개별협상을 통한 개별계약을 체결해야 한다. Coase는 이것을 가격기구활용비용(cost of price mechanism)이라고 표현하고 있다.
반면에 기업을 통한 생산의 조직화 방법에 드는 가장 큰 비용은 조직비용(organization cost)이다. 생산요소 소유자들간의 협동체인 기업이란 조직의 형성, 유지, 관리비용(cost of forming and maintaining coalition)이다. 또한 기업의 크기는 기업내부화의 이익과 그 정도에 의존한다. 하나의 거래를 시장에 맡길 것인가 아니면 기업이란 조직속으로 내부화 할 것인가? 어느 쪽이 비용이 적게 드는가에 따라 기업의 크기가 결정된다. 예컨대 하나의 상품을 시장에서 구입할 것인가 아니면 기업의 내부에서 직접 생산할 것인가는 어느 편이 보다 적은 비용으로 당해부품의 공급의 장기적 안정성과 품질수준의 유지 등을 보장해 줄 수 있는가에 달려 있다.
추가적 생산활동 내지 거래활동의 거래내부화비용, 즉 조직비용이 시장을 통한 거래비용보다 적게 드는 한 기업의 규모는 지속적으로 커진다. 이렇게 하여 기업이 지속적으로 커지다가 마지막 한 단위의 거래 내지 생산활동의 조직비용이 거래비용을 넘어설 때 규모는 중단된다. 결국 기업의 크기는 거래비용과 조직비용이 한계적으로 일치하는 데에서 결정되는 셈이다.
나. 조직비용: 감독의 문제 (monitoring problem)
기업이란 생산을 조직화하는 방법의 하나로서 생산요소 소유자들간의 일종의 협동체 내지 협력질서라고 하였다. 환언하면 일종의 팀워크를 통한 생산방식이 기업이다. 이러한 팀 생산을 운영하는 데는 앞에서 말한 조직비용으로서 감시, 감독비용이 든다.
감시, 감독비용이 문제가 되는 이유는 일반적으로 팀생산에는 팀멤버 개개인의 생산적 기여의 정도를 정확하게 측정해내기 어렵다는 근본적인 문제가 있다. 팀생산의 경우 개인의 생산적 기여도를 정확히 측정해낼 수 없다는 소위 측정의 문제(metering problem)가 등장하게 된다.
이러한 측정의 문제가 존재하게 되면 팀멤버 사이에 기회주의적 행동(opportunistic behavior) 혹은 상호 눈속임(shirking problem)의 문제가 등장하기 쉽다. 서로 노력은 덜하고 보상은 많이 받으려는 경향이 생긴다. 이것이 기업이란 팀워크를 통하여 생산활동을 조직할 때 부담해야 하는 가장 큰 조직비용이 된다.
이러한 기회주의적 행위나 눈속임의 문제는 시장에서의 경쟁의 힘에 의해서 어는 정도가지는 견제를 받는다. 첫째는 생산물 시장에서의 경쟁이 기회주의적 행위나 눈속임의 문제가 심한 비효율적이고 비생산적인 기업을 장기간 허용하지 않는다. 둘째는 생산요소 시장에서의 경쟁 때문이다. 예컨대 기술소유자들간의 경쟁이 기회주의적이고 눈속임을 많이 하는 기술자들을 도태시키기 때문에 그 한도에서는 무한정의 기회주의나 눈속임은 성립할 수 없다. 이러한 경쟁시장의 힘에 의한 견제는 정보의 불완전성으로 인해 어느 정도 한계가 있으나, 기회주의적 행동을 어느 정도 억제하는 기능을 하는 것은 사실이다.
다. 소유자 기업
이러한 눈속임과 기회주의적 행동을 줄이기 위해 어떤 가능한 방법이 있는가?
하나의 방법은 팀 생산 멤버들의 생산활동에 대한 감독을 강화하는 방법이 있다. 그리고 보다 효율적인 감독을 위해 특정인에게 감독기능을 특화 내지 전문화시키는 방법이 있을 것이다. 그리하여 그 사람으로 하여금 팀 멤버들의 생산활동을 조사, 관찰, 평가하고 노력에 상응하는 보상체계를 개발하고 집행하는 일에만 특화시킴으로서 조직에의 생산성을 높일 수 있을 것이다.
그런데 여기에 하나의 딜레마가 등장한다. 즉 그 감독자는 누가 감독할 것인가(who will monitor the monitor)하는 문제이다. 하나의 방법은 그 감독자를 당해 기업활동의 잔여이익청구권자(residual claimant)로 만드는 방법이다. 즉 당해 기업활동의 소득에서 여타 팀 멤버들에 대한 보상분을 제하고 남은 잔여이익에 대한 청구권을 감독자에게 독점시키는 방법이다. 이를 위해서 물론 여타 팀 멤버들에 대한 보상분은 사전에 계약에 의해 고정시켜 놓아야 한다. 그러면 기업의 성과를 올리는 것 자체가 자신의 사적 이익을 극대화하는 방법이 되기 때문에 기회주의적 활동의 필요가 없어진다.
그리고 감독을 보다 효과적으로 하기 위해서는 감독자에게 여타 멤버들과 팀과의 계약갱신권을 부여하는 것이 바람직히다. 그리하여 (1) 팀 멤버들의 생산활동에 대한 감독권 (2) 기업활동의 잔여이익에 대한 청구권 (3) 팀 멤버들과의 계약갱신권 등을 이 감독자에게 부여하게 되면 이 감독자는 소위 소유자의 지위를 가지게 되어 소위 고전적 소유자 기업이 등장한다.
라. 회사제도(주식회사)
회사제도는 거대자본의 조달방식의 하나로서 의미가 크다.
거대자본의 동원을 용이하게 하기 위해 (1) 주주의 유한책임제(limited liability)와 (2) 전문경영인제도 (3) 그리고 주식의 자유처분제도를 도입한다. 그렇게 되면 두가지 문제가 발생한다.
첫째는 고전적 의미의 소유자 개념이 약화, 퇴색한다는 문제이다. 주주는 소유자(owner)라기 보다는 투자자(investor)의 성격이 강화된다. 주주(shareholder)를 투자자로 본다면 주주와 채권자(bondholder)의 차이는 어디에 있다고 보아야 할까? 한마디로 주주는 좀더 위험감수적이고 좀더 낙관적인 투자자이고 사채권자는 상대적으로 보다 위험기피적(risk averse)이고 비관적인 투자자라고 볼 수 있다.
둘째는 누가 어떻게 전문경영인들을 감독할 것인가 하는 문제이다. 회사의 주식이 무수한 소액주주로 분산되어 있을 때, 그리고 주주들이 당해기업의 경영지배의사(control motive)와 능력을 가지고 있지 않고, 오직 투자이익(investment and financial motive)에만 관심이 있을 때, 전문경영인들의 기회주의적 행위의 가능성은 어떻게 통제되어야 하는가의 문제이다.
2. 기업지배구조
가. 비교통치구조론
회사통치구조의 문제는 광의로 보면 여러 형태의 기업 내지 회사의 내부 및 외부의 관리, 운영구조, 유인 및 보상체계 등에 대한 비교법적 혹은 비교제도론적 연구가 주된 과제이다. 이 분야의 대부분의 연구는 오늘날 주식회사의 지배적인 형태인 공개법인(public corporation)에 대한 연구에 집중되고 있다.
소유자기업(proprietorship)은 회사의 최고의사결정권과 잔여이익청구권이 한 사람에게 집중되어 있는 경우이다. 이러한 경우 소유자기업의 경우 공동소유의 문제(common ownership problem)가 발생하지 않는다. 소유자가 한명이므로 몇 사람이 기업을 공동 소유함으로써 발생하는 소위 공유의 비극(tragedy of commons)의 문제가 발생하지 않는다. 둘째 소유와 경영이 한 사람에게 집중되어 있으므로 경영인의 기회주의적 행동의 문제가 발생하지 않는다. 환언하면 경영인의 감독의 문제(monitoring cost)가 발생하지 않는다.
소유자 기업의 단점으로, 첫째는 사업계획의 시계가 짧아질 위험이 있다. 소유자 기업의 경우는 일반적으로 사회적 사업계획의 시계보다 개인적 사업계획의 시계가 짧기 때문에 장기보다 단기지향적 투자가 많아지는 폐단이 있다.
둘째는 문어발식 확장(diversification)의 문제이다. 소유자 기업의 경우 사업의 성과가 개인에게 주는 영향이 직접적이고 집중적이기 때문에 단일사업에서 오는 위험을 분산하기 위하여 여러 사업분야에 문어발식 확장을 꾀하는 경우가 많다. 특히 각각의 사업에서 나오는 장래 기대소득의 흐름간에 부의 상관관계가 클수록 위험분산의 효과가 크므로, 아무런 관련성이 없는 분야로 사업을 확장하는 경향이 강하다.
다음으로 공개법인(주식회사)의 경우를 살펴보자.
우선 장점으로 사업계획의 시계가 짧아질 위험이 없다. 둘째 주주의 유한책임제와 주식의 자유양도성으로 인하여 주주의 위험분산(risk diversification)과 위험부담의 축소가 가능하므로 수많은 주주들로부터의 거액의 투자를 동원해 낼 수 있다. 또한 주식시장을 통하여 주주의 위험부담을 축소할 수 있기 때문에 공개법인의 경우는 소유자기업과 달리 위험부담이 있는 사업에도 진출할 수있다는 이점이 있다.
셋째, 주주의 위험부담기능(risk-bearing function)과 전문경영인의 경영기능(managerial function)을 분리시킴으로서 소위 분업과 특화(specialization)의 이익을 향유할 수 있다. 이러한 위험부담기능의 특화는 잔여이익 청구권시장, 즉 주식시장을 생성, 발전시켜 주가변동을 통하여 기업의 업적과 성과를 끊임없이 평가할 수 있게 되었다.
공개법인의 회사통치구조상의 문제점으로는 첫째, 기업의 규모가 커지면서 조정과 협력비용(coordination cost)이 크게 증가할 가능성이 있다는 것이다. 거대조직의 관리운영비용의 증가의 문제이다. 조직의 경직성의 증가, 관료주의의 등장, 부문간의 할거주의, 중앙집권적 의사결정의 문제 등에서 발생하는 문제이다. 둘째, 전문경영인들에 대한 감독기능 약화의 문제이다. 공개법인의 경우 무수히 분산된 주주들은 비록 잔여이익청구권을 가지고 있다고 하나 직접 적극적으로 나서서 경영을 감시·감독할 유인이 거의 없다. 또한 경영이 마음에 안드는 경우에는 얼마든지 주식시장에서 소유주식을 판매처분하고 타회사의 주식을 구매할 수 있다. 따라서 공개법인의 경영은 사실상 경영인들의 자의에 맡기게 되는 경향이 강해지고 여기서 경영인들의 기회주의적 행위의 가능성이 등장한다.
나. 주식회사 제도의 문제 : 대리인 비용 (agency cost)
주식회사 제도가 지배적인 회사형태가 되고 있는 이유는 첫째, 대량생산 체제가 요구하는 거대자본의 동원에 유리한 제도이기 때문이다. 또한 주식시장을 통하여 위험부담을 가능한 한 낮추어 투자자의 자발적 투자를 최대한 동원할 수 있다는 데 있다. 둘째, 전문경영인력을 최대한 활용할 수 있는 제도라는데 있다.
주식회사 제도의 이러한 이점은 실은 흔히 소유와 경영의 분리라고 불리는 위험부담능력과 전문경영능력의 분리에서 온다. 이 양기능을 분리함으로써 주식사장을 통하여 위험을 분산시킬 수 있어 일반 투자가들이 부담해야 하는 투자에 다른 일반 위험수준을 전반적으로 낮출 수 있다.
한편 양 기능의 분리는 전문경영인 노동시장의 형성을 가능하게 한다. 그리하여 전문경영능력이 있는 사람들은 비록 위험부담능력이 없어도 얼마든지 기업활동에 종사할 수 있게 되었고, 자신의 전문능력과 소신에 따라 기업활동을 할 수 있게 되었다.
이러한 이점에도 불구하고 주식회사 제도에는 양 기능의 분리에서 나타나는 소위 대리인의 문제(agency problem)가 등장한다. 대리인 문제는 대리인 관계에서 발생하는 대리인 비용(agency cost)의 문제이다. 대리관계는 주인(principal)이 대리인으로 하여금, 주인의 이익을 위하여 행사할 것을 조건으로 자신의 권리의 일부를 행사하게 하고 대리인의 노력에 대한 보상을 지급하는 관계이다.
그런데 대리인 관계에서는 일반적으로 주인보다 대리인들이 능력과 정보면에서 우위를 점하는 경우가 많다. 위임된 일 자체에 대한 전문적 지식과 정보를 대리인들이 주인보다 더 많이 가지고 있는 경우가 일반적이다. 이것을 우리는 정보의 비대칭성(asymmetric information)이라고 부른다. 또한 측정의 문제가 발생하게 된다. 이러한 문제가 있게 되면 소위 기회주의적 행위와 눈속임의 문제가 대리인 관계에서도 등장하게 된다. 이러한 주인-대리인 관계의 성립은 주주(shareholder)와 전문경영인의 관계, 다른 하나는 전문경영인과 채권자(debtholder)의 관계가 성립한다.
첫째로 주주와 전문경영인 사이에 나타나는 대리인 문제로부터 시작해 보자. 자신의 보유주식이 줄어들면서 나타나는 비화폐적 소비의 발생, 경영인의 일에 대한 열의의 감소, 노력의 감소, 무사안일적 경향의 증가 등 비효율적인 낭비가 발생한다. 이러한 비효율을 줄이기 위해 주인은 각종의 감시를 강화하고, 경우에 따라서는 대리인이 기회주의적 행위를 하지 않겠다는 약속을 스스로 제공(bonding)하기도 한다. 이러한 주인-대리인 관계의 성립으로 발생하는 일체의 비용을 대리인 비용이라 부른다.
대리인 비용의 구성을 보면, 첫째가 감독비용(monitoring cost)이다. 대리인의 행위를 직접 감시, 감독하는데 드는 비용 뿐만 아니라, 일의 성과에 대한 평가비용, 합리적 보상체계와 유인체계의 도입비용, 기회주의적 행위의 제재비용 등을 의미한다. 둘째가 보증비용(bonding cost)이다. 경우에 따라서는 대리인이 스스로 기회주의적 행위를 하지 않겠다는 물적, 인적보증을 하기도 한다. 이러한 비용이 보증비용이다. 셋째는 잔여손실비용(residual loss)이다.
주식회사와 관련된 각종 법제의 대부분은 이 대리인 비용을 어떻게 낮출 것인가를 목적으로 하고 있다.
전문경영인과 채권자 사이에 발생하는 대리인 비용의 문제를 보도록 하자.
첫째는 부의 감소비용(wealth loss cost)이다. 타인으로부터 차입하여 사업을 하는 경우 자신의 자본으로 하는 경우보다 위험부담이 높은 대신 수익률이 높은 사업에의 투자를 선호한다. 특히 주식회사의 경우 유한책임제이기 때문에 극단적인 경우 투자가 실패하여도 주주나 전문경영인의 부담은 적고, 반면에 투자가 성공하면 높은 이익을 얻을 수 있기 때문에 타인자본 차입에 의한 사업의 경우 고위험·고수익 사업에 대한 투자선호경향이 생긴다. 이와 같이 과도한 고위험사업에 대한 투자선호로 인하여 발생하는 부의 감소가 회사와 채권자 사이의 대리인 비용이다. 둘째는 파산가능성 제고비용(bankruptcy cost)이다. 차입의 경우 총자산 속에 차지하는 차입의 규모가 증가할수록 채무변제불능의 사태가 발생할 가능성이 증가한다. 셋째는 감독비용과 보증비용이다. 가능한 한 회사가 성실히 사업을 하도록 감시하고 감독하는 비용이다. 예컨대 금융기관이 대출한 기업에 대한 사후관리가 여기에 해당할 것이다.
다. 대리인 비용 측소를 위한 제도
1) 계약을 통한 방법
계약을 통한 대리인 비용의 축소방법에는 자본구조(capital structure)의 조정을 통한 방법이 있고, 다른 하나는 경영인들의 보수구조(executive compensation)의 개선을 통한 방법이 있다.
자본구조란 총자산을 구성하는 자본(equity)과 부채(debt)의 상대적 비중, 자기자본과 타인자본의 상대적 비중을 말한다. 달리 말하면 회사발행 유가증권 중 주식(stock)과 사채(bond)의 상대적 구성비라고 할 수 있다.
주식과 사채를 동시에 활용함으로써 위험과 수익률에 대하여 다양한 선호를 가진 많은 투자가로부터 자본을 광범위하게 조달할 수 있다. 고위험-고수익을 선호하는 투자가와 저위험-저수익을 원하는 투자가 모두로부터 자본을 조달할 수 있다.
주식과 사채를 동시에 활용함으로써 대리인 비용을 최소화 할 수 있기 때문이다. 주식과 사채의 두 가지 자본조달방법 모두에 대리인 비용이 든다. 이 총 대리인 비용이 최소화되는 자본구조, 즉 그러한 내부자본과 외부자본의 구성을 지향하게 된다. 이러한 자본구조를 최적자본구조(optimal capital structure)라고 부른다.
이상과 같은 이유로 회사는 내부와 동시에 외부자본에 반드시 의존하게 되는데, 이중 특히 외부자본에의 의존이 주주와 경영인간에 발생하는 대리인 비용을 축소시키는 데 기여한다. 이러한 자본구조가 대리인 비용을 낮추는 효과는 다음과 같은 경로를 통해 발생한다.
첫째는 채권자를 통한 경영에 대한 감시기능의 도입이다. 분산된 다수의 주주의 경우 경영에 대한 감시와 감독의 전문능력도 부족할 뿐만 아니라, 감시와 감독의 유인이 존재하지 않는다. 채권자의 경우 대부분이 회사나 금융기관과 같이 기관채권자가 많기 때문에 일반적으로 개인주주의 경우보다 경영에 대한 감독과 감시의 전문능력이 뛰어나다. 또한 경영부실의 경우 주주는 주식을 처분할 수 있으나 채권자의 경우는 그 피해를 피하기 어렵다. 또한 채권자의 수가 주주의 수보다 적기 때문에 무임승차의 문제가 덜 발생한다.
둘째는 파산가능성 제고를 통한 경영에의 압력이다. 자산의 구성요소 중 부채의 비중을 지속적으로 증가시키면 그만큼 지불불능사태가 도래할 가능성을 높인다. 왜냐하면 부채의 경우 경영수지의 변화와 무관하게 일정의 이자를 지불하고 만기가 되면 원금도 반납해야 하기 때문이다. 특히 타인자본의 비중은 경영인의 기회주의적 행위를 줄이는 데, 환언하면 대리인 비용을 낮추는 데 기여한다고 할 수 있다. 왜냐하면 파산의 경우는 경영인들에게도 상당한 비용의 부담을 의미하기 때문이다.
경영인이 당해 회사특유의 인적자본(firm-specific human capital)을 많이 투자해 놓았다고 한다면, 파산의 경우는 당해 투자의 회수가 불가능하기 때문에 그만큼 손해가 난다. 여기서 회사특유의 인적자본이란 당해 회사를 매개로 한 여러 가지 인간관계, 신용과 신뢰관계, 당해 회사에서만 의미가 있는 여러 실무경험과 전문지식 그리고 정보 등을 의미한다.
계약을 통한 두 번째 방법은 전문경영인들의 보수구조를 개선하는 것이다. 하지만 경영인들의 경영노력 정도를 직접 관찰 내지 측정할 수 없다는 문제가 있다.
2) 법률에 의한 방법
오늘날 현대 회사의 이사는 전문경영인으로서 고도의 전문적 능력과 판단이 요구되는 일을 행하는 사람이다. 따라서 자기 독단적 판단과 재량의 여지가 충분히 보장되어야 맡은 바 일을 성공적으로 수행할 수 있다. 영미법의 경우에는 소위 경영판단불개입의 원칙(business judgement rule)이라고 하여 이사의 경영상의 판단은 비록 회사에 손실을 주는 결과가 발생하였다 하여도 그 판단의 당부에 대하여 법원이 개입하지 않는다.
다음은 선관의무와 손해배상제도에 대하여 보도록 하자. 과연 법원이 전문경영인인 이사가 선량한 관리자로서의 주의의무를 다했는지 여부를 판단할 능력이 있는가? 그리고 법원이 더 전문성이 요구되는 손해배상액의 산정의 문제를 해결할 수 있는가? 그렇다면 법률은 왜 구태여 이상의 선관의무와 그에 대한 손해배상기준을 규정하고 있는가하는 문제가 제기될 수 있다.
첫째는 법원이 하기에는 선관의무 수행여부에 대한 판정이나 실질 손해배상액 산정이 대단히 어렵다는 이유이다. 둘째는 회사의 주주들에게는 손해의 발생을 피할 수 있는 길이 있다는 사실이다. 주주들은 투자분산을 통하여 이미 위험부담을 최소화시켜 놓았기 때문에 또한 주식시장에서 얼마든지 기존주식을 수시로 처분할 수 있기 때문에 사실상 손해의 발생은 얼마든지 피할 수 있다.
따라서 선관의무의 규정은 손해배상의 실현에 제도의 의미가 있는 것이 아니라 전문경영인들로 하여금 회사의 이익에 좀더 충실하도록 권장하는 선언적 의미에서 찾아야 할 것이다. 그리하여 조금이라도 대리인비용의 축소에 기여하도록 하는 데 이 제도의 목적이 있다고 보아야 할 것이다.
3) 주주권의 행사
대리인 비용을 줄이기 위한 제도적 장치의 하나로 주주의 권리 그 중에서도 특히 공익권적 주주권의 행사를 생각할 수 있다. 공익권적 주주권이란 주주가 이익배당청구권 등과 같이 자기의 직접적 이익만을 위해서가 아니라 회사 전체의 이익을 위하여 행사하는 권리를 의미한다. 예를 들어 이사의 선임과 해임에 대하여 주주는 의결권을 행사할 수 있다. 동시에 제무제표 및 부속명세서, 경영보고서, 감시보고서의 열람권을 가지고 있다. 이러한 권리들은 1주 이상을 소유하는 주주는 누구라도 행사할 수 있는 공익권의 하나이다.
더 나아가 발행주식 총수의 100분의 5이상에 해당하는 주식을 가진 주주에게만 인정되는 소액주주권으로는 부정행위 등 의심이 있을 때 회사의 업무와 재산상태의 검사를 위한 검사인 선임청구권, 이사의 해임청구권, 회계장부열람권, 이사의 위법행위에 대한 유지청구권, 이사의 책임추궁을 위한 대표소송제도 등을 들 수 있다.
문제는 과연 이들 권리들이 주주들에 의해서 제대로 행사되고 본래 의도했던 감시, 감독기능을 할 수 있느냐 하는 것이다. 주식은 수많은 소액주주들에게 광범위하게 분산되어 있어 서로 무임승차하려 할 뿐, 누구도 앞장서서 감시, 감독의 부담을 지려하지 않기 때문이다.
이러한 상황에서 비교적 소액주주로서의 주권을 행사할 여지가 있는 기관투자가(institutional investors)들이 보다 적극적으로 경영에 대한 감독자의 기능을 하여야 한다는 주장들이 나오고 있다. 그리하여 종래 이들 기관투자가들에 대한 불필요한 정부의 각종 규제를 풀 것을 건의하고 있다. 그러나 과연 기관투자자들에게 감시, 감독의 유인이 있느냐의 문제가 등장한다.
4) 시장을 통한 방법
시장을 통한 대리인 비용의 축소는 첫째, 회사지배시장(market for corporate control)이고, 다른 하나는 경영자 노동시장(managerial labor market)이다. 회사지배시장이란 현재 회사의 경영진이 회사의 인적, 물적자원을 가지고 바람직한 수준의 생산성을 내지 못한다고 판단하는 개인 혹은 집단이 행하는 기업매수(takeover)의 장을 의미한다. 구체적 기업매수의 방법은 합병, 경영양수, 주식공개매입(tender offer) 등의 방법이 있다.
이러한 기업매수시장의 존재 자체가 하나의 잠재적 위압으로서 대리인 비용 축소에 기여할 수 있고, 보다 효율적인 지배구조로의 전환가능성을 열어 놓기 때문에 바람직하다고 할 수 있다.
다음은 경영자 노동시장이다. 경쟁적인 경영자 노동시장의 존재는 경영자들의 경영성과를 감시, 감독하는 효과적인 장치일 수 있다. 외부노동시장의 경우를 보면, 유능하지 못한 혹은 기회주의적 행위를 많이하는 경영자가 높은 보수를 받고 있을 때에는, 항상 경쟁적 외부노동시장으로부터 공급되는, 보다 유능하고 기회주의적 행위를 덜하는 경영자들에 의해 대체될 가능성이 존재한다. 내부노동시장은 밑에서 올라오는 경쟁의 압력과 감시를 말한다.
3. 회사법의 기본이론
가. 회사법의 목적
회사법의 정의는 표준계약서(standard-form contract)의 제공이라는 의미를 가진다. 회사의 모든 당사자들, 주주, 이사, 채권자 등이 만일 교섭비용(negotiation cost)이 영이었다면 당사자들이 당연히 자발적으로 합의하였을 그러한 내용과 조건의 표준계약을 제공하는 데 있다. 그렇게 함으로써 회사제도라는 계약의 집합체(nexus of contracts)를 만드는 거래비용을 최소화하는 데 그 목적이 있다.
표준계약의 내용은 당사자들에게 서로 자유로운 계약체결을 허용하였을 때 당사자들간에 협의하면 당연히 수렴될 내용의 계약을 의미한다. 그렇다면 과연 당사자들은 회사법상의 규정이 없이도 주주의 유한책임제를 자발적으로 계약의 내용으로 도입하겠는가? 결론은 그렇다. 유한책임제도도 자본동원의 효율성을 제고하기 위해서는 당연히 당사자들간에 자발적으로 합의할 그러한 계약내용의 일부이다.
거대자본의 효율적 동원을 위하여서는 당사자들간의 자발적 계약에 의하여서도 유한책임제가 등장할 수 있다. 유한책임제는 투자사업의 위험의 일부를 채권자들에게 이전시키는 제도이기 때문에 채권자에게 불리하므로 당사자들간의 자발적 계약에 맡기면 결코 등장하기 어려운 제도가 아닌가 하는 의문이 제기될 수 있다. 그렇지만 채권자들은 자신들이 부담하는 위험을 그 정도에 따라 높은 이자율(risk-premium)로 사전(ex-ante)에 보상받기 때문에 문제가 되지 않는다.
채권자의 경우도 유한책임제도로 인해 그가 부담해야 하는 위험을 높은 이자율로 사전에 보상받을 수 있기 때문에 유한책임제가 채권자에게 불리한 제도라 할 수 없다. 따라서 유한책임제는 주주, 경영자는 물론, 채권자를 포함한 당사자들 모두에 의해 자발적으로 합의될 수 있는 그러한 계약내용이다. 따라서 이 유한책임제를 회사법에서 법제화함으로써 개별 당사자들이 오랜 시간과 자원을 들여 개별계약을 할 필요를 없애고 그만큼의 비용을 줄이게 되는 셈이다.
그러나 계약 후 위험의 정도의 변화는 이자율로 반영시킬 수 없으므로 채권자가 추가로 보상받지 못하는 위험이 된다. 따라서 채권자는 당연히 회사의 재무제표 등에 대한 정보공급을 요구하게 되고 동시에 경영부실을 막기 위해 경영에 대한 감시, 감독(supervision)을 요구하게 될 것이다.
이와 같은 정보요구와 최소한의 감독의 요구는 회사와 채권자들간의 자발적인 계약에 맡겨도 자연히 계약의 일부가 될 그러한 내용들이다. 예상되는 이들 당사자들간의 합리적 계약내용을 법제화한 것이 회사법의 채권자 보호조항들이다. 이러한 채권자 보호조항을 법제화함으로써 개별 당사자들이 개별 계약적으로 이를 협상하고 명시적으로 조문화할 필요를 크게 줄인다. 즉 거래비용이 크게 줄어들게 된다.
나. 유한책임제(limited liability)
주주는 회사에 대하여 주식으 인수가액을 한도로 출자의무를 부담할 뿐이고, 회사의 채권자에 대하여 아무런 책임을지지 않는다. 이것이 주주의 유한책임제이다. 이는 주식회사법이 갖는 중요하고도 본질적인 특징의 하나이다.
왜 유한책임제가 등장하였을까? 그 주된 목적과 기능은 무엇일까? 한마디로 유한책임제는 주주의 위험부담기능과 경영자의 전문경영기능의 분리에서 오는 비용(cost of separation)을 최소화 해주는 기능을 한다. 그리하여 소유와 경영의 분리를 촉진하고 그 결과 거대자본의 동원과 전문경영인의 등장을 가능하게 한다.
첫째, 유한책임제는 주주들이 전문경영인(대리인)을 감시, 감독할 필요를 크게 줄인다. 동시에 다른 주주들의 재산변동에 대한 감시, 감독의 필요도 크게 줄인다. 만일 무한책임이 요구된다면 주주들은 전문경영인들을 더 잘 감시, 감독해야 하고 동시에 다른 주주들의 재산변동에 대하여도 열심히 감시, 감독하여야 한다. 왜냐하면 전문경영인들이 잘못을 하면 그 결과에 대하여 주주들이 무한책임을 져야 하고, 그 때 회사채무에 대한 최종담보는 모든 주주들의 재산이기 때문이다. 유한책임제도하에서는 이러한 필요가 줄어 보다 많은 사람들이 용이하게 주주가 될 수 있고 감시, 감독비용도 줄일 수 있다.
둘째, 주식양도자유의 원칙과 결합될 때, 유한책임제는 투자의 분산(diversification of investment)을 가능하게 하여, 그만큼 투자자들로 하여금 투자에 따른 위험을 감소시킬 수 있게 한다. 무한책임하에서는 투자의 분산은 오히려 위험부담을 증대시킨다.
유한책임제는 이상과 같이 자본동원을 용이하게 할 뿐만 아니라, 전문경영인들의 효율적 경영을 촉진하는 기능도 한다. 첫째, 경영인들이 효율적으로 경영을 하지 아니하면 먼저 주식투자자들이 그 회사를 떠나게 된다. 그리하여 주가가 떨어지고 당해 회사를 보다 효율적으로 경영할 자원을 가진 주식투자자들이 그 회사를 적대적으로 매수하려 할 것이다. 그리고 그것은 현재의 전문경영인들을 새로운 전문경영인들로 대체함을 의미한다. 따라서 이러한 가능성을 줄이기 위하여 현재의 전문경영인들은 회사를 보다 효율적으로 경영하려고 노력하게 된다.
둘째, 주식의 자유양도성과 유한책임제로 인하여 주주들이 분산투자를 할 수 있고, 이를 통하여 투자위험을 크게 줄일 수 있기 때문에 전문경영인들이 고위험, 고수익 사업에 진출할 수 있다. 무한책임제하에서는 비록 정의 순이익이 있는 사업의 경우라도 위험이 높으면, 즉 예상수익의 변동분(high variance)이 크면, 주주들이 그러한 사업에로의 진출을 막을 가능성이 높다. 유한책임제하에서는 전문경영인들이 자신들의 판단에 따라 정의 순이익이 있는 경우 위험이 높은 경우라도 얼마든지 사업투자를 할 수 있다. 이는 사회적 관점으로 보아도 바람직한 투자이다. 무한책임제하에서는 사업투자가 저위험-저수익 분야에 편중될 가능성이 크다. 따라서 유한책임제가 경영의 효율서을 증대시킨다고 볼 수 있다.
셋째, 유한책임제는 회사 채권자들로 하여금 경영에 대한 감시, 감독기능을 제고하도록 유도한다. 무한책임의 경우에는 회사 채권자들은 호사의 경영에 대하여 감시, 감독한 유인이 적다. 그러나 유한책임의 경우에는 회사가 파산하는 경우 채권회수가 불가능한 경우가 발생할 수 있으므로 회사의 경영에 대하여 채권자들이 감시, 감독할 유인을 지니게 된다. 은행과 같은 기관투자가들은 개별회사의 주주보다 효율적으로 경영감시, 감독을 수행할 수도 있다.
결국 유한책임제도란 주주와 채권자 사이의 일종의 위험분담제도(risk-sharing arrangement)라고 볼 수 있다. 위험분담 내지는 위험축소를 위하여 주주와 채권자가 공동으로 경영을 감시, 감독하도록 하는 제도라고 볼 수 있다. 주주는 잔여이익청구권(residual claimant)이므로 당연 경영을 감시, 감독한 유인이 본래 있으나, 채권자들에게는 그러한 유인이 약한데 이를 강화하기 위한 제도가 유한책임제라는 것이다.
그러나 유한책임제하에서는 기업이 고위험-고수익 사업을 과도하게 선호할 가능성이 크다. 왜냐하면 유한책임제하의 주주의 입장에서 보면 고위험-고수익 사업이 성공하면 그 수익은 독점하지만 그 사업이 실패한 경우에는 그 실패의 비용을 회사의 채권자와 나누어 부담하기 때문이다. 여기서 일종의 기회주의적 행위의 문제가 발생할 수 있다.
이러한 도덕적 위험의 가능성이 있을 때, 그리하여 회사가 과도하게 고위험 사업에 투자할 위험이 있을 때, 비록 불완전하지만 사전보상 메커니즘이 존재한다는 것이다. 즉 채권자들은 당연히 그러한 기회주의적 행위의 가능성을 예견하고 그 부분에 대한 위험보상을 요구하게 된다. - 채권자, 노동자, 소비자, 거래 상대회사 등 모두를 소위 voluntary creditor라고 부르고 이들의 경우는 사전보상 메커니즘이 있어서 기회주의적 행위 문제가 거의 발생하지 않는다. 이러한 사전보상 메커니즘이 존재하게 되면 회사는 채권자들에게 지불할 추가적 위험보상을 줄이기 위해서라도 고위험 사업에 과도하게 진출하는 것을 자제하게 된다.
그러나 채권자와의 계약시에는 앞으로 고위험 사업에 진출하지 아니할 것을 약속하고도 나중에, 즉 계약체결 후에 고위험 사업에 진출해 버린다면 그래서 회사파산의 가능성을 높인다면 어떤 법제도적 대응이 가능할까?
첫째, 회사법인격 불인의 법리(piercing the corporate veil)이다. 이는 특정한 법률관계에 한하여 회사의 법인격을 부정하여 회사와 주주를 동일한 법인격자로 취급하는 제도이다. 예컨대 특수한 경우에는 회사채권자들이 스스로의 이익보호를 위하여 회사의 배후에 있는 주주에 대하여 무한책임을 추궁하여 들어갈 수 있는 제도이다.
다. 회사법인격불인 법리의 적용
1) 공개법인보다 비공개법인의 경우 (Close vs. Public Corporations)
비공개 법인의 경우 위험부담기능과 전문경영기능의 분리가 이루어지지 않은 경우가 많다. 투자자가(주주) 사실상 경영을 책임지는 경우가 많다. 이러한 경우 주주-경영자들은 고위험 사업에 과도하게 투자할 유인을 가지게 된다. 고위험 사업에의 투자가 성공시 이익은 집중되고 실패시 비용은 회사 채권자들과 분담하게 되기 때문이다.
그러나 공개법인의 경우 방만한 경영을 하는 경우에는 자본시장에서 적대적 회사매수의 움직임이 발생할 수도 있으며, 자본시장에서의 주가의 변동을 통하여 회사경영실적과 성과가 수시로 객관화 된다. 따라서 경영자들은 효율적 경영의 압력을 받는다. 비공개법인의 경우 이러한 매커니즘이 존재하지 않기 때문에 회사채권자에 대한 주주-경영자의 기회주의적 행동의 가능성이 커진다.
2) 모회사와 자회사의 관계 (Corporate vs. Personal Shareholders)
모회사가 자회사로 하여금 외부자금을 차입하여 고위험 사업분야에 투자하게 하고, 성공하면 모회사가 이익을 차지하고, 실패하면 자회사가 파산하여 그 비용의 일부를 외부채권자들에게 부담시키는 행위를 할 수 있다. 이러한 경우 회사법인격 불인의 법리를 적용하여 자회사의 채권자가 모회사에 책임을 물어야 하는데, 이러한 경우 그 책임추궁의 대상은 모회사의 주주가 아니라 모회사의 재산이어야 한다. 모회사의 재산에 대한 추궁은 곧 무한책임제가 된다.
3) 계약법 분야가 아닌 불법행위법 분야
(contracts vs. Torts, and the Fraud or Misrepresentation Exception)
회사가 고위험 사업에 진출함으로써 증가하는 파산위험의 가능성에 대하여, 회사채권자가 계약을 통하여 사전에 위험보상을 받을 가능성이 크다. 일반적으로 계약의 경우에는 자발적으로 채권자(voluntary creditor)가 되는 경우이므로, 실제로 회사 채권자들은 사전에 계약을 통하여 고이자율의 형태로 보상을 받으려 할 것이다.
반면 불법행위의 경우 사전보상의 기회가 없기 때문에 사후보상을 철저히 하지 않으면 기회주의적 행위로 인한 불이익의 문제를 해결할 수 없게 된다. 한마디로 불법행위의 경우에는 대부분 비자발적으로 채권자(involuntary creditor)가 되는 경우(사고의 경우)이므로 사전보상을 위해 계약을 할 가능성 자체가 없다. 결국 사후보상이 중요해지고 따라서 회사법인격 불인의 법리가 적용될 필요성이 증대된다.
둘째, 유한책임제하에서 주주의 기회주의적 행위를 줄이기 위해 건실한 재무구조의 유지를 요구하는 방법이 있다. 일반적으로 자기자본 비중이 작으면 작을수록, 요행을 기대하고, 과도하게 고위험 사업에 투자할 위험이 높기 때문에 자기자본비율을 높여 이와 같은 위험을 감소시키려는 것이다.
셋째, 경영자책임제(managerial liability)로서 과도하게 고위험 사업에 투자하여 회사가 파산하는 경우 경영자들도 연대하여 책임을 묻는 제도이다.
가. 기업이란 : 시장이냐 조직이냐?
기업이란 생산을 조직화하는 하나의 방법을 말한다. 생산을 조직화하는 방법, 사회적 분업간에 협동질서를 만들어 내는 방법에는 크게 두 가지 방법이 있다. 하나는 시장을 통한 방법이고, 다른 하나는 기업이란 조직(organization)을 통한 방법이다. 시장을 통한 생산의 조직화 방법에 드는 가장 큰 비용은 거래비용(transaction cost)이다. 원하는 상품을 만들어 내는 데 적당한 개별 생산요소 소유자들을 찾아내야 하고, 그들이 공급하는 생산요소의 시장가격에 대한 올바를 정보를 얻어내야 하고, 그리고 그들과 개별협상을 통한 개별계약을 체결해야 한다. Coase는 이것을 가격기구활용비용(cost of price mechanism)이라고 표현하고 있다.
반면에 기업을 통한 생산의 조직화 방법에 드는 가장 큰 비용은 조직비용(organization cost)이다. 생산요소 소유자들간의 협동체인 기업이란 조직의 형성, 유지, 관리비용(cost of forming and maintaining coalition)이다. 또한 기업의 크기는 기업내부화의 이익과 그 정도에 의존한다. 하나의 거래를 시장에 맡길 것인가 아니면 기업이란 조직속으로 내부화 할 것인가? 어느 쪽이 비용이 적게 드는가에 따라 기업의 크기가 결정된다. 예컨대 하나의 상품을 시장에서 구입할 것인가 아니면 기업의 내부에서 직접 생산할 것인가는 어느 편이 보다 적은 비용으로 당해부품의 공급의 장기적 안정성과 품질수준의 유지 등을 보장해 줄 수 있는가에 달려 있다.
추가적 생산활동 내지 거래활동의 거래내부화비용, 즉 조직비용이 시장을 통한 거래비용보다 적게 드는 한 기업의 규모는 지속적으로 커진다. 이렇게 하여 기업이 지속적으로 커지다가 마지막 한 단위의 거래 내지 생산활동의 조직비용이 거래비용을 넘어설 때 규모는 중단된다. 결국 기업의 크기는 거래비용과 조직비용이 한계적으로 일치하는 데에서 결정되는 셈이다.
나. 조직비용: 감독의 문제 (monitoring problem)
기업이란 생산을 조직화하는 방법의 하나로서 생산요소 소유자들간의 일종의 협동체 내지 협력질서라고 하였다. 환언하면 일종의 팀워크를 통한 생산방식이 기업이다. 이러한 팀 생산을 운영하는 데는 앞에서 말한 조직비용으로서 감시, 감독비용이 든다.
감시, 감독비용이 문제가 되는 이유는 일반적으로 팀생산에는 팀멤버 개개인의 생산적 기여의 정도를 정확하게 측정해내기 어렵다는 근본적인 문제가 있다. 팀생산의 경우 개인의 생산적 기여도를 정확히 측정해낼 수 없다는 소위 측정의 문제(metering problem)가 등장하게 된다.
이러한 측정의 문제가 존재하게 되면 팀멤버 사이에 기회주의적 행동(opportunistic behavior) 혹은 상호 눈속임(shirking problem)의 문제가 등장하기 쉽다. 서로 노력은 덜하고 보상은 많이 받으려는 경향이 생긴다. 이것이 기업이란 팀워크를 통하여 생산활동을 조직할 때 부담해야 하는 가장 큰 조직비용이 된다.
이러한 기회주의적 행위나 눈속임의 문제는 시장에서의 경쟁의 힘에 의해서 어는 정도가지는 견제를 받는다. 첫째는 생산물 시장에서의 경쟁이 기회주의적 행위나 눈속임의 문제가 심한 비효율적이고 비생산적인 기업을 장기간 허용하지 않는다. 둘째는 생산요소 시장에서의 경쟁 때문이다. 예컨대 기술소유자들간의 경쟁이 기회주의적이고 눈속임을 많이 하는 기술자들을 도태시키기 때문에 그 한도에서는 무한정의 기회주의나 눈속임은 성립할 수 없다. 이러한 경쟁시장의 힘에 의한 견제는 정보의 불완전성으로 인해 어느 정도 한계가 있으나, 기회주의적 행동을 어느 정도 억제하는 기능을 하는 것은 사실이다.
다. 소유자 기업
이러한 눈속임과 기회주의적 행동을 줄이기 위해 어떤 가능한 방법이 있는가?
하나의 방법은 팀 생산 멤버들의 생산활동에 대한 감독을 강화하는 방법이 있다. 그리고 보다 효율적인 감독을 위해 특정인에게 감독기능을 특화 내지 전문화시키는 방법이 있을 것이다. 그리하여 그 사람으로 하여금 팀 멤버들의 생산활동을 조사, 관찰, 평가하고 노력에 상응하는 보상체계를 개발하고 집행하는 일에만 특화시킴으로서 조직에의 생산성을 높일 수 있을 것이다.
그런데 여기에 하나의 딜레마가 등장한다. 즉 그 감독자는 누가 감독할 것인가(who will monitor the monitor)하는 문제이다. 하나의 방법은 그 감독자를 당해 기업활동의 잔여이익청구권자(residual claimant)로 만드는 방법이다. 즉 당해 기업활동의 소득에서 여타 팀 멤버들에 대한 보상분을 제하고 남은 잔여이익에 대한 청구권을 감독자에게 독점시키는 방법이다. 이를 위해서 물론 여타 팀 멤버들에 대한 보상분은 사전에 계약에 의해 고정시켜 놓아야 한다. 그러면 기업의 성과를 올리는 것 자체가 자신의 사적 이익을 극대화하는 방법이 되기 때문에 기회주의적 활동의 필요가 없어진다.
그리고 감독을 보다 효과적으로 하기 위해서는 감독자에게 여타 멤버들과 팀과의 계약갱신권을 부여하는 것이 바람직히다. 그리하여 (1) 팀 멤버들의 생산활동에 대한 감독권 (2) 기업활동의 잔여이익에 대한 청구권 (3) 팀 멤버들과의 계약갱신권 등을 이 감독자에게 부여하게 되면 이 감독자는 소위 소유자의 지위를 가지게 되어 소위 고전적 소유자 기업이 등장한다.
라. 회사제도(주식회사)
회사제도는 거대자본의 조달방식의 하나로서 의미가 크다.
거대자본의 동원을 용이하게 하기 위해 (1) 주주의 유한책임제(limited liability)와 (2) 전문경영인제도 (3) 그리고 주식의 자유처분제도를 도입한다. 그렇게 되면 두가지 문제가 발생한다.
첫째는 고전적 의미의 소유자 개념이 약화, 퇴색한다는 문제이다. 주주는 소유자(owner)라기 보다는 투자자(investor)의 성격이 강화된다. 주주(shareholder)를 투자자로 본다면 주주와 채권자(bondholder)의 차이는 어디에 있다고 보아야 할까? 한마디로 주주는 좀더 위험감수적이고 좀더 낙관적인 투자자이고 사채권자는 상대적으로 보다 위험기피적(risk averse)이고 비관적인 투자자라고 볼 수 있다.
둘째는 누가 어떻게 전문경영인들을 감독할 것인가 하는 문제이다. 회사의 주식이 무수한 소액주주로 분산되어 있을 때, 그리고 주주들이 당해기업의 경영지배의사(control motive)와 능력을 가지고 있지 않고, 오직 투자이익(investment and financial motive)에만 관심이 있을 때, 전문경영인들의 기회주의적 행위의 가능성은 어떻게 통제되어야 하는가의 문제이다.
2. 기업지배구조
가. 비교통치구조론
회사통치구조의 문제는 광의로 보면 여러 형태의 기업 내지 회사의 내부 및 외부의 관리, 운영구조, 유인 및 보상체계 등에 대한 비교법적 혹은 비교제도론적 연구가 주된 과제이다. 이 분야의 대부분의 연구는 오늘날 주식회사의 지배적인 형태인 공개법인(public corporation)에 대한 연구에 집중되고 있다.
소유자기업(proprietorship)은 회사의 최고의사결정권과 잔여이익청구권이 한 사람에게 집중되어 있는 경우이다. 이러한 경우 소유자기업의 경우 공동소유의 문제(common ownership problem)가 발생하지 않는다. 소유자가 한명이므로 몇 사람이 기업을 공동 소유함으로써 발생하는 소위 공유의 비극(tragedy of commons)의 문제가 발생하지 않는다. 둘째 소유와 경영이 한 사람에게 집중되어 있으므로 경영인의 기회주의적 행동의 문제가 발생하지 않는다. 환언하면 경영인의 감독의 문제(monitoring cost)가 발생하지 않는다.
소유자 기업의 단점으로, 첫째는 사업계획의 시계가 짧아질 위험이 있다. 소유자 기업의 경우는 일반적으로 사회적 사업계획의 시계보다 개인적 사업계획의 시계가 짧기 때문에 장기보다 단기지향적 투자가 많아지는 폐단이 있다.
둘째는 문어발식 확장(diversification)의 문제이다. 소유자 기업의 경우 사업의 성과가 개인에게 주는 영향이 직접적이고 집중적이기 때문에 단일사업에서 오는 위험을 분산하기 위하여 여러 사업분야에 문어발식 확장을 꾀하는 경우가 많다. 특히 각각의 사업에서 나오는 장래 기대소득의 흐름간에 부의 상관관계가 클수록 위험분산의 효과가 크므로, 아무런 관련성이 없는 분야로 사업을 확장하는 경향이 강하다.
다음으로 공개법인(주식회사)의 경우를 살펴보자.
우선 장점으로 사업계획의 시계가 짧아질 위험이 없다. 둘째 주주의 유한책임제와 주식의 자유양도성으로 인하여 주주의 위험분산(risk diversification)과 위험부담의 축소가 가능하므로 수많은 주주들로부터의 거액의 투자를 동원해 낼 수 있다. 또한 주식시장을 통하여 주주의 위험부담을 축소할 수 있기 때문에 공개법인의 경우는 소유자기업과 달리 위험부담이 있는 사업에도 진출할 수있다는 이점이 있다.
셋째, 주주의 위험부담기능(risk-bearing function)과 전문경영인의 경영기능(managerial function)을 분리시킴으로서 소위 분업과 특화(specialization)의 이익을 향유할 수 있다. 이러한 위험부담기능의 특화는 잔여이익 청구권시장, 즉 주식시장을 생성, 발전시켜 주가변동을 통하여 기업의 업적과 성과를 끊임없이 평가할 수 있게 되었다.
공개법인의 회사통치구조상의 문제점으로는 첫째, 기업의 규모가 커지면서 조정과 협력비용(coordination cost)이 크게 증가할 가능성이 있다는 것이다. 거대조직의 관리운영비용의 증가의 문제이다. 조직의 경직성의 증가, 관료주의의 등장, 부문간의 할거주의, 중앙집권적 의사결정의 문제 등에서 발생하는 문제이다. 둘째, 전문경영인들에 대한 감독기능 약화의 문제이다. 공개법인의 경우 무수히 분산된 주주들은 비록 잔여이익청구권을 가지고 있다고 하나 직접 적극적으로 나서서 경영을 감시·감독할 유인이 거의 없다. 또한 경영이 마음에 안드는 경우에는 얼마든지 주식시장에서 소유주식을 판매처분하고 타회사의 주식을 구매할 수 있다. 따라서 공개법인의 경영은 사실상 경영인들의 자의에 맡기게 되는 경향이 강해지고 여기서 경영인들의 기회주의적 행위의 가능성이 등장한다.
나. 주식회사 제도의 문제 : 대리인 비용 (agency cost)
주식회사 제도가 지배적인 회사형태가 되고 있는 이유는 첫째, 대량생산 체제가 요구하는 거대자본의 동원에 유리한 제도이기 때문이다. 또한 주식시장을 통하여 위험부담을 가능한 한 낮추어 투자자의 자발적 투자를 최대한 동원할 수 있다는 데 있다. 둘째, 전문경영인력을 최대한 활용할 수 있는 제도라는데 있다.
주식회사 제도의 이러한 이점은 실은 흔히 소유와 경영의 분리라고 불리는 위험부담능력과 전문경영능력의 분리에서 온다. 이 양기능을 분리함으로써 주식사장을 통하여 위험을 분산시킬 수 있어 일반 투자가들이 부담해야 하는 투자에 다른 일반 위험수준을 전반적으로 낮출 수 있다.
한편 양 기능의 분리는 전문경영인 노동시장의 형성을 가능하게 한다. 그리하여 전문경영능력이 있는 사람들은 비록 위험부담능력이 없어도 얼마든지 기업활동에 종사할 수 있게 되었고, 자신의 전문능력과 소신에 따라 기업활동을 할 수 있게 되었다.
이러한 이점에도 불구하고 주식회사 제도에는 양 기능의 분리에서 나타나는 소위 대리인의 문제(agency problem)가 등장한다. 대리인 문제는 대리인 관계에서 발생하는 대리인 비용(agency cost)의 문제이다. 대리관계는 주인(principal)이 대리인으로 하여금, 주인의 이익을 위하여 행사할 것을 조건으로 자신의 권리의 일부를 행사하게 하고 대리인의 노력에 대한 보상을 지급하는 관계이다.
그런데 대리인 관계에서는 일반적으로 주인보다 대리인들이 능력과 정보면에서 우위를 점하는 경우가 많다. 위임된 일 자체에 대한 전문적 지식과 정보를 대리인들이 주인보다 더 많이 가지고 있는 경우가 일반적이다. 이것을 우리는 정보의 비대칭성(asymmetric information)이라고 부른다. 또한 측정의 문제가 발생하게 된다. 이러한 문제가 있게 되면 소위 기회주의적 행위와 눈속임의 문제가 대리인 관계에서도 등장하게 된다. 이러한 주인-대리인 관계의 성립은 주주(shareholder)와 전문경영인의 관계, 다른 하나는 전문경영인과 채권자(debtholder)의 관계가 성립한다.
첫째로 주주와 전문경영인 사이에 나타나는 대리인 문제로부터 시작해 보자. 자신의 보유주식이 줄어들면서 나타나는 비화폐적 소비의 발생, 경영인의 일에 대한 열의의 감소, 노력의 감소, 무사안일적 경향의 증가 등 비효율적인 낭비가 발생한다. 이러한 비효율을 줄이기 위해 주인은 각종의 감시를 강화하고, 경우에 따라서는 대리인이 기회주의적 행위를 하지 않겠다는 약속을 스스로 제공(bonding)하기도 한다. 이러한 주인-대리인 관계의 성립으로 발생하는 일체의 비용을 대리인 비용이라 부른다.
대리인 비용의 구성을 보면, 첫째가 감독비용(monitoring cost)이다. 대리인의 행위를 직접 감시, 감독하는데 드는 비용 뿐만 아니라, 일의 성과에 대한 평가비용, 합리적 보상체계와 유인체계의 도입비용, 기회주의적 행위의 제재비용 등을 의미한다. 둘째가 보증비용(bonding cost)이다. 경우에 따라서는 대리인이 스스로 기회주의적 행위를 하지 않겠다는 물적, 인적보증을 하기도 한다. 이러한 비용이 보증비용이다. 셋째는 잔여손실비용(residual loss)이다.
주식회사와 관련된 각종 법제의 대부분은 이 대리인 비용을 어떻게 낮출 것인가를 목적으로 하고 있다.
전문경영인과 채권자 사이에 발생하는 대리인 비용의 문제를 보도록 하자.
첫째는 부의 감소비용(wealth loss cost)이다. 타인으로부터 차입하여 사업을 하는 경우 자신의 자본으로 하는 경우보다 위험부담이 높은 대신 수익률이 높은 사업에의 투자를 선호한다. 특히 주식회사의 경우 유한책임제이기 때문에 극단적인 경우 투자가 실패하여도 주주나 전문경영인의 부담은 적고, 반면에 투자가 성공하면 높은 이익을 얻을 수 있기 때문에 타인자본 차입에 의한 사업의 경우 고위험·고수익 사업에 대한 투자선호경향이 생긴다. 이와 같이 과도한 고위험사업에 대한 투자선호로 인하여 발생하는 부의 감소가 회사와 채권자 사이의 대리인 비용이다. 둘째는 파산가능성 제고비용(bankruptcy cost)이다. 차입의 경우 총자산 속에 차지하는 차입의 규모가 증가할수록 채무변제불능의 사태가 발생할 가능성이 증가한다. 셋째는 감독비용과 보증비용이다. 가능한 한 회사가 성실히 사업을 하도록 감시하고 감독하는 비용이다. 예컨대 금융기관이 대출한 기업에 대한 사후관리가 여기에 해당할 것이다.
다. 대리인 비용 측소를 위한 제도
1) 계약을 통한 방법
계약을 통한 대리인 비용의 축소방법에는 자본구조(capital structure)의 조정을 통한 방법이 있고, 다른 하나는 경영인들의 보수구조(executive compensation)의 개선을 통한 방법이 있다.
자본구조란 총자산을 구성하는 자본(equity)과 부채(debt)의 상대적 비중, 자기자본과 타인자본의 상대적 비중을 말한다. 달리 말하면 회사발행 유가증권 중 주식(stock)과 사채(bond)의 상대적 구성비라고 할 수 있다.
주식과 사채를 동시에 활용함으로써 위험과 수익률에 대하여 다양한 선호를 가진 많은 투자가로부터 자본을 광범위하게 조달할 수 있다. 고위험-고수익을 선호하는 투자가와 저위험-저수익을 원하는 투자가 모두로부터 자본을 조달할 수 있다.
주식과 사채를 동시에 활용함으로써 대리인 비용을 최소화 할 수 있기 때문이다. 주식과 사채의 두 가지 자본조달방법 모두에 대리인 비용이 든다. 이 총 대리인 비용이 최소화되는 자본구조, 즉 그러한 내부자본과 외부자본의 구성을 지향하게 된다. 이러한 자본구조를 최적자본구조(optimal capital structure)라고 부른다.
이상과 같은 이유로 회사는 내부와 동시에 외부자본에 반드시 의존하게 되는데, 이중 특히 외부자본에의 의존이 주주와 경영인간에 발생하는 대리인 비용을 축소시키는 데 기여한다. 이러한 자본구조가 대리인 비용을 낮추는 효과는 다음과 같은 경로를 통해 발생한다.
첫째는 채권자를 통한 경영에 대한 감시기능의 도입이다. 분산된 다수의 주주의 경우 경영에 대한 감시와 감독의 전문능력도 부족할 뿐만 아니라, 감시와 감독의 유인이 존재하지 않는다. 채권자의 경우 대부분이 회사나 금융기관과 같이 기관채권자가 많기 때문에 일반적으로 개인주주의 경우보다 경영에 대한 감독과 감시의 전문능력이 뛰어나다. 또한 경영부실의 경우 주주는 주식을 처분할 수 있으나 채권자의 경우는 그 피해를 피하기 어렵다. 또한 채권자의 수가 주주의 수보다 적기 때문에 무임승차의 문제가 덜 발생한다.
둘째는 파산가능성 제고를 통한 경영에의 압력이다. 자산의 구성요소 중 부채의 비중을 지속적으로 증가시키면 그만큼 지불불능사태가 도래할 가능성을 높인다. 왜냐하면 부채의 경우 경영수지의 변화와 무관하게 일정의 이자를 지불하고 만기가 되면 원금도 반납해야 하기 때문이다. 특히 타인자본의 비중은 경영인의 기회주의적 행위를 줄이는 데, 환언하면 대리인 비용을 낮추는 데 기여한다고 할 수 있다. 왜냐하면 파산의 경우는 경영인들에게도 상당한 비용의 부담을 의미하기 때문이다.
경영인이 당해 회사특유의 인적자본(firm-specific human capital)을 많이 투자해 놓았다고 한다면, 파산의 경우는 당해 투자의 회수가 불가능하기 때문에 그만큼 손해가 난다. 여기서 회사특유의 인적자본이란 당해 회사를 매개로 한 여러 가지 인간관계, 신용과 신뢰관계, 당해 회사에서만 의미가 있는 여러 실무경험과 전문지식 그리고 정보 등을 의미한다.
계약을 통한 두 번째 방법은 전문경영인들의 보수구조를 개선하는 것이다. 하지만 경영인들의 경영노력 정도를 직접 관찰 내지 측정할 수 없다는 문제가 있다.
2) 법률에 의한 방법
오늘날 현대 회사의 이사는 전문경영인으로서 고도의 전문적 능력과 판단이 요구되는 일을 행하는 사람이다. 따라서 자기 독단적 판단과 재량의 여지가 충분히 보장되어야 맡은 바 일을 성공적으로 수행할 수 있다. 영미법의 경우에는 소위 경영판단불개입의 원칙(business judgement rule)이라고 하여 이사의 경영상의 판단은 비록 회사에 손실을 주는 결과가 발생하였다 하여도 그 판단의 당부에 대하여 법원이 개입하지 않는다.
다음은 선관의무와 손해배상제도에 대하여 보도록 하자. 과연 법원이 전문경영인인 이사가 선량한 관리자로서의 주의의무를 다했는지 여부를 판단할 능력이 있는가? 그리고 법원이 더 전문성이 요구되는 손해배상액의 산정의 문제를 해결할 수 있는가? 그렇다면 법률은 왜 구태여 이상의 선관의무와 그에 대한 손해배상기준을 규정하고 있는가하는 문제가 제기될 수 있다.
첫째는 법원이 하기에는 선관의무 수행여부에 대한 판정이나 실질 손해배상액 산정이 대단히 어렵다는 이유이다. 둘째는 회사의 주주들에게는 손해의 발생을 피할 수 있는 길이 있다는 사실이다. 주주들은 투자분산을 통하여 이미 위험부담을 최소화시켜 놓았기 때문에 또한 주식시장에서 얼마든지 기존주식을 수시로 처분할 수 있기 때문에 사실상 손해의 발생은 얼마든지 피할 수 있다.
따라서 선관의무의 규정은 손해배상의 실현에 제도의 의미가 있는 것이 아니라 전문경영인들로 하여금 회사의 이익에 좀더 충실하도록 권장하는 선언적 의미에서 찾아야 할 것이다. 그리하여 조금이라도 대리인비용의 축소에 기여하도록 하는 데 이 제도의 목적이 있다고 보아야 할 것이다.
3) 주주권의 행사
대리인 비용을 줄이기 위한 제도적 장치의 하나로 주주의 권리 그 중에서도 특히 공익권적 주주권의 행사를 생각할 수 있다. 공익권적 주주권이란 주주가 이익배당청구권 등과 같이 자기의 직접적 이익만을 위해서가 아니라 회사 전체의 이익을 위하여 행사하는 권리를 의미한다. 예를 들어 이사의 선임과 해임에 대하여 주주는 의결권을 행사할 수 있다. 동시에 제무제표 및 부속명세서, 경영보고서, 감시보고서의 열람권을 가지고 있다. 이러한 권리들은 1주 이상을 소유하는 주주는 누구라도 행사할 수 있는 공익권의 하나이다.
더 나아가 발행주식 총수의 100분의 5이상에 해당하는 주식을 가진 주주에게만 인정되는 소액주주권으로는 부정행위 등 의심이 있을 때 회사의 업무와 재산상태의 검사를 위한 검사인 선임청구권, 이사의 해임청구권, 회계장부열람권, 이사의 위법행위에 대한 유지청구권, 이사의 책임추궁을 위한 대표소송제도 등을 들 수 있다.
문제는 과연 이들 권리들이 주주들에 의해서 제대로 행사되고 본래 의도했던 감시, 감독기능을 할 수 있느냐 하는 것이다. 주식은 수많은 소액주주들에게 광범위하게 분산되어 있어 서로 무임승차하려 할 뿐, 누구도 앞장서서 감시, 감독의 부담을 지려하지 않기 때문이다.
이러한 상황에서 비교적 소액주주로서의 주권을 행사할 여지가 있는 기관투자가(institutional investors)들이 보다 적극적으로 경영에 대한 감독자의 기능을 하여야 한다는 주장들이 나오고 있다. 그리하여 종래 이들 기관투자가들에 대한 불필요한 정부의 각종 규제를 풀 것을 건의하고 있다. 그러나 과연 기관투자자들에게 감시, 감독의 유인이 있느냐의 문제가 등장한다.
4) 시장을 통한 방법
시장을 통한 대리인 비용의 축소는 첫째, 회사지배시장(market for corporate control)이고, 다른 하나는 경영자 노동시장(managerial labor market)이다. 회사지배시장이란 현재 회사의 경영진이 회사의 인적, 물적자원을 가지고 바람직한 수준의 생산성을 내지 못한다고 판단하는 개인 혹은 집단이 행하는 기업매수(takeover)의 장을 의미한다. 구체적 기업매수의 방법은 합병, 경영양수, 주식공개매입(tender offer) 등의 방법이 있다.
이러한 기업매수시장의 존재 자체가 하나의 잠재적 위압으로서 대리인 비용 축소에 기여할 수 있고, 보다 효율적인 지배구조로의 전환가능성을 열어 놓기 때문에 바람직하다고 할 수 있다.
다음은 경영자 노동시장이다. 경쟁적인 경영자 노동시장의 존재는 경영자들의 경영성과를 감시, 감독하는 효과적인 장치일 수 있다. 외부노동시장의 경우를 보면, 유능하지 못한 혹은 기회주의적 행위를 많이하는 경영자가 높은 보수를 받고 있을 때에는, 항상 경쟁적 외부노동시장으로부터 공급되는, 보다 유능하고 기회주의적 행위를 덜하는 경영자들에 의해 대체될 가능성이 존재한다. 내부노동시장은 밑에서 올라오는 경쟁의 압력과 감시를 말한다.
3. 회사법의 기본이론
가. 회사법의 목적
회사법의 정의는 표준계약서(standard-form contract)의 제공이라는 의미를 가진다. 회사의 모든 당사자들, 주주, 이사, 채권자 등이 만일 교섭비용(negotiation cost)이 영이었다면 당사자들이 당연히 자발적으로 합의하였을 그러한 내용과 조건의 표준계약을 제공하는 데 있다. 그렇게 함으로써 회사제도라는 계약의 집합체(nexus of contracts)를 만드는 거래비용을 최소화하는 데 그 목적이 있다.
표준계약의 내용은 당사자들에게 서로 자유로운 계약체결을 허용하였을 때 당사자들간에 협의하면 당연히 수렴될 내용의 계약을 의미한다. 그렇다면 과연 당사자들은 회사법상의 규정이 없이도 주주의 유한책임제를 자발적으로 계약의 내용으로 도입하겠는가? 결론은 그렇다. 유한책임제도도 자본동원의 효율성을 제고하기 위해서는 당연히 당사자들간에 자발적으로 합의할 그러한 계약내용의 일부이다.
거대자본의 효율적 동원을 위하여서는 당사자들간의 자발적 계약에 의하여서도 유한책임제가 등장할 수 있다. 유한책임제는 투자사업의 위험의 일부를 채권자들에게 이전시키는 제도이기 때문에 채권자에게 불리하므로 당사자들간의 자발적 계약에 맡기면 결코 등장하기 어려운 제도가 아닌가 하는 의문이 제기될 수 있다. 그렇지만 채권자들은 자신들이 부담하는 위험을 그 정도에 따라 높은 이자율(risk-premium)로 사전(ex-ante)에 보상받기 때문에 문제가 되지 않는다.
채권자의 경우도 유한책임제도로 인해 그가 부담해야 하는 위험을 높은 이자율로 사전에 보상받을 수 있기 때문에 유한책임제가 채권자에게 불리한 제도라 할 수 없다. 따라서 유한책임제는 주주, 경영자는 물론, 채권자를 포함한 당사자들 모두에 의해 자발적으로 합의될 수 있는 그러한 계약내용이다. 따라서 이 유한책임제를 회사법에서 법제화함으로써 개별 당사자들이 오랜 시간과 자원을 들여 개별계약을 할 필요를 없애고 그만큼의 비용을 줄이게 되는 셈이다.
그러나 계약 후 위험의 정도의 변화는 이자율로 반영시킬 수 없으므로 채권자가 추가로 보상받지 못하는 위험이 된다. 따라서 채권자는 당연히 회사의 재무제표 등에 대한 정보공급을 요구하게 되고 동시에 경영부실을 막기 위해 경영에 대한 감시, 감독(supervision)을 요구하게 될 것이다.
이와 같은 정보요구와 최소한의 감독의 요구는 회사와 채권자들간의 자발적인 계약에 맡겨도 자연히 계약의 일부가 될 그러한 내용들이다. 예상되는 이들 당사자들간의 합리적 계약내용을 법제화한 것이 회사법의 채권자 보호조항들이다. 이러한 채권자 보호조항을 법제화함으로써 개별 당사자들이 개별 계약적으로 이를 협상하고 명시적으로 조문화할 필요를 크게 줄인다. 즉 거래비용이 크게 줄어들게 된다.
나. 유한책임제(limited liability)
주주는 회사에 대하여 주식으 인수가액을 한도로 출자의무를 부담할 뿐이고, 회사의 채권자에 대하여 아무런 책임을지지 않는다. 이것이 주주의 유한책임제이다. 이는 주식회사법이 갖는 중요하고도 본질적인 특징의 하나이다.
왜 유한책임제가 등장하였을까? 그 주된 목적과 기능은 무엇일까? 한마디로 유한책임제는 주주의 위험부담기능과 경영자의 전문경영기능의 분리에서 오는 비용(cost of separation)을 최소화 해주는 기능을 한다. 그리하여 소유와 경영의 분리를 촉진하고 그 결과 거대자본의 동원과 전문경영인의 등장을 가능하게 한다.
첫째, 유한책임제는 주주들이 전문경영인(대리인)을 감시, 감독할 필요를 크게 줄인다. 동시에 다른 주주들의 재산변동에 대한 감시, 감독의 필요도 크게 줄인다. 만일 무한책임이 요구된다면 주주들은 전문경영인들을 더 잘 감시, 감독해야 하고 동시에 다른 주주들의 재산변동에 대하여도 열심히 감시, 감독하여야 한다. 왜냐하면 전문경영인들이 잘못을 하면 그 결과에 대하여 주주들이 무한책임을 져야 하고, 그 때 회사채무에 대한 최종담보는 모든 주주들의 재산이기 때문이다. 유한책임제도하에서는 이러한 필요가 줄어 보다 많은 사람들이 용이하게 주주가 될 수 있고 감시, 감독비용도 줄일 수 있다.
둘째, 주식양도자유의 원칙과 결합될 때, 유한책임제는 투자의 분산(diversification of investment)을 가능하게 하여, 그만큼 투자자들로 하여금 투자에 따른 위험을 감소시킬 수 있게 한다. 무한책임하에서는 투자의 분산은 오히려 위험부담을 증대시킨다.
유한책임제는 이상과 같이 자본동원을 용이하게 할 뿐만 아니라, 전문경영인들의 효율적 경영을 촉진하는 기능도 한다. 첫째, 경영인들이 효율적으로 경영을 하지 아니하면 먼저 주식투자자들이 그 회사를 떠나게 된다. 그리하여 주가가 떨어지고 당해 회사를 보다 효율적으로 경영할 자원을 가진 주식투자자들이 그 회사를 적대적으로 매수하려 할 것이다. 그리고 그것은 현재의 전문경영인들을 새로운 전문경영인들로 대체함을 의미한다. 따라서 이러한 가능성을 줄이기 위하여 현재의 전문경영인들은 회사를 보다 효율적으로 경영하려고 노력하게 된다.
둘째, 주식의 자유양도성과 유한책임제로 인하여 주주들이 분산투자를 할 수 있고, 이를 통하여 투자위험을 크게 줄일 수 있기 때문에 전문경영인들이 고위험, 고수익 사업에 진출할 수 있다. 무한책임제하에서는 비록 정의 순이익이 있는 사업의 경우라도 위험이 높으면, 즉 예상수익의 변동분(high variance)이 크면, 주주들이 그러한 사업에로의 진출을 막을 가능성이 높다. 유한책임제하에서는 전문경영인들이 자신들의 판단에 따라 정의 순이익이 있는 경우 위험이 높은 경우라도 얼마든지 사업투자를 할 수 있다. 이는 사회적 관점으로 보아도 바람직한 투자이다. 무한책임제하에서는 사업투자가 저위험-저수익 분야에 편중될 가능성이 크다. 따라서 유한책임제가 경영의 효율서을 증대시킨다고 볼 수 있다.
셋째, 유한책임제는 회사 채권자들로 하여금 경영에 대한 감시, 감독기능을 제고하도록 유도한다. 무한책임의 경우에는 회사 채권자들은 호사의 경영에 대하여 감시, 감독한 유인이 적다. 그러나 유한책임의 경우에는 회사가 파산하는 경우 채권회수가 불가능한 경우가 발생할 수 있으므로 회사의 경영에 대하여 채권자들이 감시, 감독할 유인을 지니게 된다. 은행과 같은 기관투자가들은 개별회사의 주주보다 효율적으로 경영감시, 감독을 수행할 수도 있다.
결국 유한책임제도란 주주와 채권자 사이의 일종의 위험분담제도(risk-sharing arrangement)라고 볼 수 있다. 위험분담 내지는 위험축소를 위하여 주주와 채권자가 공동으로 경영을 감시, 감독하도록 하는 제도라고 볼 수 있다. 주주는 잔여이익청구권(residual claimant)이므로 당연 경영을 감시, 감독한 유인이 본래 있으나, 채권자들에게는 그러한 유인이 약한데 이를 강화하기 위한 제도가 유한책임제라는 것이다.
그러나 유한책임제하에서는 기업이 고위험-고수익 사업을 과도하게 선호할 가능성이 크다. 왜냐하면 유한책임제하의 주주의 입장에서 보면 고위험-고수익 사업이 성공하면 그 수익은 독점하지만 그 사업이 실패한 경우에는 그 실패의 비용을 회사의 채권자와 나누어 부담하기 때문이다. 여기서 일종의 기회주의적 행위의 문제가 발생할 수 있다.
이러한 도덕적 위험의 가능성이 있을 때, 그리하여 회사가 과도하게 고위험 사업에 투자할 위험이 있을 때, 비록 불완전하지만 사전보상 메커니즘이 존재한다는 것이다. 즉 채권자들은 당연히 그러한 기회주의적 행위의 가능성을 예견하고 그 부분에 대한 위험보상을 요구하게 된다. - 채권자, 노동자, 소비자, 거래 상대회사 등 모두를 소위 voluntary creditor라고 부르고 이들의 경우는 사전보상 메커니즘이 있어서 기회주의적 행위 문제가 거의 발생하지 않는다. 이러한 사전보상 메커니즘이 존재하게 되면 회사는 채권자들에게 지불할 추가적 위험보상을 줄이기 위해서라도 고위험 사업에 과도하게 진출하는 것을 자제하게 된다.
그러나 채권자와의 계약시에는 앞으로 고위험 사업에 진출하지 아니할 것을 약속하고도 나중에, 즉 계약체결 후에 고위험 사업에 진출해 버린다면 그래서 회사파산의 가능성을 높인다면 어떤 법제도적 대응이 가능할까?
첫째, 회사법인격 불인의 법리(piercing the corporate veil)이다. 이는 특정한 법률관계에 한하여 회사의 법인격을 부정하여 회사와 주주를 동일한 법인격자로 취급하는 제도이다. 예컨대 특수한 경우에는 회사채권자들이 스스로의 이익보호를 위하여 회사의 배후에 있는 주주에 대하여 무한책임을 추궁하여 들어갈 수 있는 제도이다.
다. 회사법인격불인 법리의 적용
1) 공개법인보다 비공개법인의 경우 (Close vs. Public Corporations)
비공개 법인의 경우 위험부담기능과 전문경영기능의 분리가 이루어지지 않은 경우가 많다. 투자자가(주주) 사실상 경영을 책임지는 경우가 많다. 이러한 경우 주주-경영자들은 고위험 사업에 과도하게 투자할 유인을 가지게 된다. 고위험 사업에의 투자가 성공시 이익은 집중되고 실패시 비용은 회사 채권자들과 분담하게 되기 때문이다.
그러나 공개법인의 경우 방만한 경영을 하는 경우에는 자본시장에서 적대적 회사매수의 움직임이 발생할 수도 있으며, 자본시장에서의 주가의 변동을 통하여 회사경영실적과 성과가 수시로 객관화 된다. 따라서 경영자들은 효율적 경영의 압력을 받는다. 비공개법인의 경우 이러한 매커니즘이 존재하지 않기 때문에 회사채권자에 대한 주주-경영자의 기회주의적 행동의 가능성이 커진다.
2) 모회사와 자회사의 관계 (Corporate vs. Personal Shareholders)
모회사가 자회사로 하여금 외부자금을 차입하여 고위험 사업분야에 투자하게 하고, 성공하면 모회사가 이익을 차지하고, 실패하면 자회사가 파산하여 그 비용의 일부를 외부채권자들에게 부담시키는 행위를 할 수 있다. 이러한 경우 회사법인격 불인의 법리를 적용하여 자회사의 채권자가 모회사에 책임을 물어야 하는데, 이러한 경우 그 책임추궁의 대상은 모회사의 주주가 아니라 모회사의 재산이어야 한다. 모회사의 재산에 대한 추궁은 곧 무한책임제가 된다.
3) 계약법 분야가 아닌 불법행위법 분야
(contracts vs. Torts, and the Fraud or Misrepresentation Exception)
회사가 고위험 사업에 진출함으로써 증가하는 파산위험의 가능성에 대하여, 회사채권자가 계약을 통하여 사전에 위험보상을 받을 가능성이 크다. 일반적으로 계약의 경우에는 자발적으로 채권자(voluntary creditor)가 되는 경우이므로, 실제로 회사 채권자들은 사전에 계약을 통하여 고이자율의 형태로 보상을 받으려 할 것이다.
반면 불법행위의 경우 사전보상의 기회가 없기 때문에 사후보상을 철저히 하지 않으면 기회주의적 행위로 인한 불이익의 문제를 해결할 수 없게 된다. 한마디로 불법행위의 경우에는 대부분 비자발적으로 채권자(involuntary creditor)가 되는 경우(사고의 경우)이므로 사전보상을 위해 계약을 할 가능성 자체가 없다. 결국 사후보상이 중요해지고 따라서 회사법인격 불인의 법리가 적용될 필요성이 증대된다.
둘째, 유한책임제하에서 주주의 기회주의적 행위를 줄이기 위해 건실한 재무구조의 유지를 요구하는 방법이 있다. 일반적으로 자기자본 비중이 작으면 작을수록, 요행을 기대하고, 과도하게 고위험 사업에 투자할 위험이 높기 때문에 자기자본비율을 높여 이와 같은 위험을 감소시키려는 것이다.
셋째, 경영자책임제(managerial liability)로서 과도하게 고위험 사업에 투자하여 회사가 파산하는 경우 경영자들도 연대하여 책임을 묻는 제도이다.
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