2006년 11월 26일 대구교행 [행정법] 복원 문..

대구교행직 행정법-송시우
시험총평

안녕하세요. 행정법교수 송시우입니다. 지난 2006년 11월 26일에 실시되었던 대구시 교육행정직 시험의 행정법총론 문제를 해설하였습니다. 우선 전체 20문제를 통상의 교재의 편제에 따라 정리하여 해설을 하였습니다.

이번 시험의 경우에는 행정법학의 이론부분을 주로 묻는 문제가 주를 이루었다고 보여지며, 또한 전체적으로 무난한 출제였다고 보여집니다. 이는 행정법의 기초를 충분히 다진 수험생을 위한 출제라 할 수 있겠습니다.
한편 조문자체를 묻는 문제가 2문제나 출제된 점은 우리나라 법학이 조문을 해석하는 법학인 해석법학임을 중시하는 출제경향이라 할 수 있습니다.

아무쪼록 수험생 여러분의 합격을 기원하겠습니다.


1. 다음의 법치행정의 원리에 관한 설명 중 타당한 것은?
① 행정권은 입법권의 수권이 필요 없이도 법규를 창설할 수 있는 것이 원칙이다.
② 현대 행정법은 실질적 법치주의에서 형식적 법치주의로 전환되고 있다.
③ 현대 법치주의에선 위헌법률심사제도가 중요한 의미를 가진다.
④ 법치행정원리를 강화하기 위해서는 행정소송사항에 대한 열기주의가 불가피하다.
⑤ 법률유보원칙은 모든 행정영역에 대해 예외없이 적용되어야 한다는 점에서 이설이 없다.

【해설】① 행정권은 입법권에 의한 수권이 없는 한 스스로 법규를 창조할 수 없다.
② 현대 행정법은 형식적 법치주의에서 실질적 법치주의로 전환되고 있다.
③ 제2차대전 이후 독일 등에서 헌법에 의한 법률의 합헌성심사제도를 도입하여, 형식적 법률이 아닌 실질적으로 합헌적인 법률의 우위를 보장하고 있다.
④ 법치행정원리를 강화하기 위해서는 행정소송사항에 대한 열기주의가 아닌 개괄주의가 불가피한 것이다.
⑤ 법률우위의 원칙이 행정의 모든 영역에서 적용되는 것이고, 법률유보의 원칙은 행정의 일정영역에 한하여 적용되는 것이다.
【정답】③


2. 조리법에 대한 설명 중 타당한 것은?
① 조리법은 실정법에 명문화된 경우에만 법적 효력이 있다.
② 비례원칙은 침익적 행정영역은 물론 수익적 행정영역에도 적용된다.
③ 행정청에 재량이 부여되어 있는 경우 평등원칙은 적용되지 않는다.
④ 평등원칙에 위반된 처분은 부당한 것이므로 위법하다.
⑤ 행정의 자기구속의 원칙은 비례원칙에 도출된다.

【해설】① 조리법은 실정법에 명문화되어 있지 아니한 경우에도 법적 효력이 인정된다.
② 비례의 원칙은 침익적 행정 내지 경찰ㆍ질서행정영역에서 주로 작용되는 원칙이나, 오늘날에는 침익행정영역뿐만 아니라 급부행정영역을 포함한 행정의 전 영역으로 확대되어 적용되고 있다.
③ 비례의 원칙은 재량행위에 있어서 재량권 행사의 한계로서의 역할을 담당한다. 즉, 비례의 원칙을 위반한 재량권 행사는 재량권의 남용에 해당되어 위법하게 된다.
④ 평등의 원칙에 위반한 처분은 부당이 아닌 위법한 것이 된다.
⑤ 통설은 평등의 원칙에서 행정의 자기구속의 원칙의 근거를 찾으며, 헌법재판소는 평등의 원칙과 함께 신뢰보호의 원칙을 종합하여 행정의 자기구속의 법리를 인정하고 있다.
【정답】②


3. 다음의 신뢰보호원칙에 대한 설명 중 가장 타당한 것은?
① 신뢰보호원칙에 대한 실정법상 근거는 존재하지 않는다.
② 신뢰의 대상인 행정청의 선행조치는 법률행위를 의미하며 사실행위는 이에 포함되지 않는다.
③ 신뢰보호원칙은 사익과 공익사이의 형량문제로 공익이외의 제3자의 이익은 고려되지 않는다.
④ 신뢰보호원칙은 행정청의 선행조치에 대한 신뢰자체의 보호가 아니라 신뢰에 근거한 상대방의 행위에 대한 보호를 내용으로 한다.
⑤ 신뢰보호원칙과 행정의 합법률성 원칙이 충돌하는 경우, 항상 행정의 합법률성 원칙이 우선한다.

【해설】① 신뢰보호의 원칙의 실정법적 근거로는 행정절차법 제4조 제2항과 국세기본법 제18조 제3항 등을 둘 수 있다.
② 신뢰의 대상인 행정청의 선행조치에는 법률행위뿐만 아니라 사실행위도 포함된다.
③ 신뢰보호원칙은 공익뿐만 아니라 제3자의 이익이 현저히 침해되지 않아야 적용될 수 있다.
⑤ 신뢰보호원칙과 행정의 합법률성 원칙(즉, 법률적합성의 원칙)이 충돌하는 경우, 양자가 같은 위치에 있으므로 비교형량하여 신뢰보호원칙의 적용여부를 결정하여야 한다.
【정답】④


4. 법령의 성립 및 효력발생에 관한 설명으로 타당한 것은?
① 법령은 특별한 규정이 없는 한 공포한 날로부터 효력을 발생한다.
② 국민의 권리제한과 직접 관련되는 법령은 원칙적으로 공포한 날로부터 20일이 경과한 이후에 시행되어야 한다.
③ 상위법령의 시행에 필요한 사항을 정한 집행명령은 근거법령인 상위법령이 폐지되면 특별한 규정이 없는 한 실효된다.
④ 어떤 사실이 법령의 시행일 이전에 개시되었다면 법령의 시행일까지 계속 진행 중인 사실이더라도 당해 법령을 적용할 수 없다.
⑤ 법규명령의 제정 당시에 위임의 근거가 없는 무효인 법규명령은 사후에 법개정으로 위임의 근거가 부여되었다 하더라도 무효라고 보는 것이 판례의 입장이다.

【해설】① 법령은 그 시행일에 대해 특별한 규정이 없으면, 원칙적으로 공포한 날로부터 20일을 경과함으로써 효력을 발생하게 된다(법령등공포에관한법률 제13조).
② 국민의 권리제한 또는 의무부과와 직접 관련되는 법령 등은 공포일로부터 원칙적으로 30일이 경과한 후에 시행된다(법령등공포에관한법률 제13조의2).
④ 부진정소급효, 즉 계속 진행 중인 사실에 대하여는 새 법령이 소급적으로 적용되는 것은 허용된다.
⑤ 근거법령이 없어서 무효이던 법규명령에 대하여 사후에 근거법령이 마련된 경우에는 그때로부터는 유효한 법규명령이 된다(대판1995.6.30. 93추83).
【정답】③


5. 공법과 사법의 구분에 관한 설명으로 옳지 않은 것은?
① 공법과 사법의 구분은 소송절차와 관련하여 의미가 있다.
② 국가를당사자로하는계약에관한법률에 의한 행정청의 입찰참가자격제한행위는 공법행위라고 하는 것이 판례의 입장이다.
③ 공법과 사법을 구분하는 실익은 당해 법률관계에 적용할 법규 또는 법원리가 불확실한 경우에 이를 결정하기 위하여 인정된다.
④ 행정재산의 사용· 수익의 허가 및 그 취소· 철회는 공법관계로 보는 것이 통설 및 판례의 입장이다.
⑤ 공법과 사법의 구분에 관한 학설 중, 종속설에 따르면 공법계약과 사법계약의 구분을 잘 설명할 수 있다.

【해설】①,③ 공법과 사법의 구별실익은 그 적용법ㆍ원리의 결정 및 소송수단의 차이가 난다는 점이다.
⑤ 공법과 사법의 구분에 관한 어느 학설이든 각기 공법관계의 본질적인 한 측면을 적시하고는 있으나, 그 자체로는 불완전한 상호보완적인 성질을 갖는다. 현재의 통설은 주체설을 중심으로 권력설(내지 종속설)과 이익설 등을 가미하여 구분하는 절충설적 입장을 취하고 있다.
【정답】⑤


6. 행정상 법률관계에 있어서 개인적 공권을 잘못 설명한 것은?
① 재량행위 영역에는 개인적 공권 성립이 되지 않는다.
② 법규의 취지가 기본적으로 공익 추구에 있고 부수적으로 사익을 보호하고자 하는 경우에도 공권성립이 가능하다.
③ 헌법상의 모든 기본권이 행정상 법률관계에 있어 개인적 공권이 되는 것은 아니다.
④ 공권이 인정되기 위해서는 강행법규에 의하여 행정청에 일정한 행위 의무가 부가되어야 한다.
⑤ 행정개입청구권은 행정청에 대하여 특정한 처분을 요구할 수 있는 실체적 공권이다.

【해설】① 재량행위영역에서는 원칙적으로 개인적 공권이 성립되지 아니하나, 예외적으로 재량의 0으로의 수축현상에 의하여 무하자재량행사청구권 등과 같은 개인적 공권이 성립될 수도 있다.
【정답】①


7. 지방공무원인 甲은 乙지방자치단체에 소속되어 있다. 甲과 乙사이의 법률관계에 대한 설명으로 타당한 것은?
① 甲과 乙의 관계는 특별권력관계로서 법률상의 근거없이도 乙은 甲의 기본권을 제한할 수 있다.
② 乙지방자치단체는 내부질서유지를 위해 甲등 소속공무원에 대하여 형벌을 부과할 수 있다.
③ 甲과 乙사이에는 일반행정법관계에 비하여 乙의 재량권이 인정될 수 있는 여지가 있다.
④ 甲과 乙사이의 법률관계에는 법률유보의 원칙이 적용되지 않으므로 포괄적인 법적 근거로 충분하다.
⑤ 甲에 대해 징계처분이 있더라도 이는 내부적인 것이므로 당해 징계처분에 대한 사법심사는 허용되지 않는다.

【해설】①,②,④,⑤ 전통적 특별권력관계론에 해당하는 부분이다. 현대적 의미의 특별권력관계, 즉 특별행정법관계에는 법치주의가 적용된다. 그러므로 乙지방자치단체는 법률의 근거가 있어야 甲의 기본권을 제한할 수 있고, 징계를 하는 경우에도 형벌을 부과할 수는 없으며, 법률유보의 원칙이 적용되며, 징계처분에 대하여는 행정소송을 통한 사법심사가 허용된다.
【정답】③


8. 행정청이 수리를 요하는 신고에 대한 설명으로 타당한 것은?
① 행정청에 대한 사인의 일방적인 통고만으로 법적 효과가 발생하는 자기완결적인 공법행위이다.
② 적법한 요건을 갖추어 신고하였다면 행정청이 신고의 수리를 거부하더라도 신고의 법적 효력이 발생한다.
③ 행정청이 신고의 수리를 거부하는 경우에도 수리거부처분에 대한 항고소송이 허용되지 않는다.
④ 부적법한 신고를 했을 경우, 행정청이 이를 수리하더라도 신고의 법적 효력은 당연히 발생하지 않는다.
⑤ 법령상의 요건을 모두 갖춘 적법한 신고가 있는 경우 행정청은 원칙적으로 이를 수리할 의무가 있다.

【해설】① 수리를 요하는 신고는 자기완결적인 공법행위가 아닌 행위요건적 공법행위에 속한다.
② 행정청의 수리가 없으면 신고의 법적 효력이 발생하지 아니한다.
③ 수리거부 등은 항고소송의 대상이 되는 처분이 된다.
④ 요건미비의 부적법한 신고가 있었음에도 행정청이 이를 수리하였다면 위법한 수리행위가 된다. 만일 수리행위가 무효인 경우에는 신고의 효과가 발생하지 아니하지만, 취소할 수 있는 행위의 경우에는 신고의 효과가 일단은 발생한다.
⑤ 법령상의 요건을 모두 갖춘 적법한 신고가 있는 경우 행정청은 원칙적으로 이를 수리할 의무가 있다. 즉, 법령에 없는 사유를 내세워 수리를 거부할 수는 없다.
【정답】⑤


9. 처분기준을 정하고 있는 부령에 위반한 행정제재처분을 했다. 우리나라 판례입장으로 옳은 것은?
① 위 부령의 법적 성질은 행정규칙으로서 대외구속력이 없으므로 甲의 처분은 위법하지 않다.
② 위 부령의 법적 성질은 행정규칙으로서 대외적 구속력이 있는 결과 위법하다.
③ 위 부령의 법적 성질은 법규명령으로서 대외적 구속력이 있는 결과 위법하다.
④ 위 부령의 법적 성질은 법규명령이지만 대외적 구속력이 없으므로 위법하지 않다.
⑤ 위 부령은 위임명령인지 집행명령인지에 따라 甲의 처분에 대한 위법여부가 달라진다.

【해설】① 판례는 부령형식의 행정규칙의 법규성을 인정하지 아니하므로, 비록 부령에 위반한 행정처분을 하였다 하더라도 당연히 위법한 처분이라고 볼 수는 없다.(문제의 복원과정에 일부 미복원사항이 있는 것 같음)
【정답】①


10. 다음에서 재량행위에 관한 설명으로 타당하지 않은 것은?
① 기속행위와 달리 재량행위는 사법심사의 대상이 되지 않는다.
② 재량행위에는 부관을 붙일 수 있다고 보는 것이 원칙이다.
③ 재량권의 0으로 수축하는 경우에는 실질적으로 기속행위와 동일하게 된다.
④ 효과재량설은 법률효과의 선택과 관련된 효과규정에만 재량이 인정된다는 입장이다.
⑤ 재량행위에 대해서는 원칙적으로 특정한 행위를 요구할 수 있는 실체적 공권은 인정되지 않는다.

【해설】① 재량행위도 재량의 일탈ㆍ남용이 있는 경우에는 사법심사의 대상이 될 수 있다(행정소송법 제27조).
【정답】①


11. 위법한 A처분이 행해진 이후 연속하여 B처분이 행해졌고, A처분에 대해서는 제소기간이 경과하여 불가쟁력이 발생하였다. 이와 관련된 설명으로 틀린 것은?
① 불가쟁력이 발생하였어도 A처분에 대하여 손해배상청구를 제기하는 것은 가능하다.
② A처분과 B처분이 하나의 법적 효과를 목적으로 하는 경우에는 A처분의 위법성을 이유로 B처분에 대한 취소소송을 제기할 수 있다.
③ A처분에 중대하고 명백한 하자가 있어 무효인 경우에는 불가쟁력과 무관하게 A처분에 대해 항고소송을 제기할 수 있다.
④ 불가쟁력의 발생을 통해 A처분은 적법한 것으로 확정되었으므로 A처분은 물론 B처분에 대해 더 이상 소송으로 다툴 수 없다.
⑤ 불가쟁력이 발생한 이후에도 처분청은 위법성을 이유로 A처분을 직권취소할 수 있다.

【해설】④ 불가쟁력이 발생하였더라도 처분이 적법하게 확정되는 것은 아니다. 그러므로 선행처분인 A처분과 후행처분인 B처분이 하나의 법적 효과를 목적으로 하는 경우에는 A처분의 위법성을 이유로 B처분에 대한 취소소송을 제기할 수 있다.
【정답】④


12. 다음의 행정행위의 하자에 관한 설명으로 타당하지 않은 것은?
① 부당한 행정행위에 대해서도 직권취소는 가능하다.
② 통상적으로 행정행위의 하자가 중대하고 명백한 경우에는 당연무효가 된다.
③ 단순위법인 행정행위에는 공정력이 인정되므로 취소되기 전까지는 법적으로 유효하다.
④ 무효인 행정행위에 대해서도 취소소송을 제기할 수 있다는 것이 판례의 입장이다.
⑤ 행정행위의 근거법률이 사후적으로 위헌이 된 경우, 당해 처분은 당연무효라는 것이 판례의 입장이다.

【해설】⑤ 위헌인 법률에 근거한 처분의 효력은 그 하자가 중대하나 객관적으로는 명백하다고 볼 수 없으므로 무효사유가 아닌 취소사유에 불과하다(통설ㆍ판례).
【정답】⑤


13. 행정지도에 관한 설명으로 옳은 것은?
① 행정지도는 반드시 문서로 해야 한다.
② 행정지도는 법적 근거가 반드시 요하는 것은 아니다.
③ 행정지도에 대해서는 원칙적으로 취소소송을 제기할 수 있다.
④ 현행 행정절차법은 행정지도에 관해서 특별한 규정을 두고 있지 않다.
⑤ 행정지도는 조언· 권고 등의 비권력적 수단을 통해 일정한 법적 효과를 발생시키는 비권력적 법률행위이다.

【해설】① 행정지도는 반드시 문서로 하여야 하는 것은 아니다.
② 다수설은 원칙적으로 행정지도의 작용법적 근거는 필요치 않다는 입장이다.
③ 행정지도에 대해서는 원칙적으로 취소소송을 제기할 수 없다(통설ㆍ판례).
④ 행정절차법은 제48조 내지 제51조까지는 행정지도의 원칙과 방식 등을 정하고 있다.
⑤ 행정지도는 비권력적 법률행위가 아닌 비권력적 사실행위에 속한다.
【정답】②


14. 다음 중에서 행정의 실효성확보수단에 관한 설명으로 옳지 않는 것은?
① 통고처분에 불복하고자 하는 교통사범이 정식재판을 청구하여도 통고처분은 취소소송의 대상이 아니다.
② 과태료의 부과에는 법률에 특별한 규정이 없는 한 고의ㆍ과실을 요하지 않는다.
③ 행정대집행법상의 의무는 대체적 작위의무이어야 하기 때문에 부작위의무의 경우는 작위의무로 전환시킬 수 있는 법적 근거가 있어야 대집행이 가능하다.
④ 행정상 즉시강제는 소극적 목적을 위해서 발동되어야 하고 적극적 목적으로 발동될 수는 없다.
⑤ 직접강제는 작위의무의 불이행에 대해서만 발동될 수 있지 부작위의무의 불이행에 대해서는 발동될 수 없다.

【해설】① 통고처분에 대한 취소소송은 인정되지 않는다(통설ㆍ판례).
② 과태료는 행위자의 고의ㆍ과실 없는 행위에 대하여도 과해 질 수 있다(통설ㆍ판례).
③ 부작위의무의 위반에 경우에는 작위의무로 전환시킨 후 그 불이행이 있을 경우에 대집행이 가능하다.
④ 즉시강제는 급박한 위험의 제거 내지 예방이라는 소극목적을 위해 발동되는 것이지, 적극적으로 어떠한 새로운 질서를 창조하기 위하여 행사될 수는 없다.
⑤ 직접강제의 대상인 의무에는 작위?부작위?수인의무 모두가 포함된다.
【정답】⑤


15. 행정대집행법 제2조에 규정된 행정대집행의 요건과 관련된 설명으로 옳지 않은 것은?
① 행정법상 의무의 불이행이 있어야 한다.
② 대집행의 대상이 되는 행위는 대체적 작위의무 및 비대체적 작위의무이어야 한다.
③ 불이행된 의무를 다른 수단으로써 그 이행을 확보하기가 곤란해야 한다.
④ 의무의 불이행을 방치하는 것이 심히 공익을 해한다고 인정되어야 한다.
⑤ 대집행의 요건은 원칙적으로 계고를 할 때에 충족되어야 한다.

【해설】② 대집행의 대상이 되는 행위는 대체적 작위의무에 한한다.
【정답】②


16. 공공기관의정보공개에관한법률에 규정내용과 일치하지 않는 것은?
① 정보공개심의회는 위원장 1인을 포함하여 5인 내지 7인의 위원으로 구성한다.
② 지방자치단체는 그 소관사무에 관하여 법령의 범위안에서 정보공개에 관한 조례를 정할 수 있다.
③ 정보의 공개 및 우송에 등에 소요되는 비용은 행정청의 부담으로 한다.
④ 공공기관은 정보공개의 청구가 있는 때에는 청구를 받은 날로부터 10일 이내에 공개여부를 결정하여야 한다.
⑤ 공공기관은 이의신청에 대하여 결정하고 그 결과를 청구인에게 지체없이 문서로 통지하여야 한다.

【해설】① 공공기관의정보공개에관한법률 제12조 제2항
② 공공기관의정보공개에관한법률 제4조 제2항
③ 정보의 공개 및 우송에 등에 소요되는 비용은 청구인의 부담으로 한다(공공기관의정보공개에관한법률 제17조 제1항).
④ 공공기관의정보공개에관한법률 제11조 제1항
⑤ 공공기관의정보공개에관한법률 제18조 제2항
【정답】③


17. 공무원의 위법한 직무집행행위로 인한 국가배상책임에 관한 설명으로 타당하지 않은 것은?
① 직무행위의 범위에는 국가의 사경제작용도 포함된다.
② 공무원의 개념에는 공무원 신분을 가진 자는 물론 널리 공무를 위탁받아 그에 종사하는 사람도 포함된다.
③ 직무행위 자체는 아니더라도 객관적으로 직무행위의 외형을 갖춘 행위는 직무행위에 해당된다.
④ 공무원이 고의 또는 중과실로 손해를 입힌 경우에는 국가배상책임 외에 공무원 개인의 책임도 인정된다는 것이 판례의 입장이다.
⑤ 국가배상소송을 제기하기 위해서 배상심의회의 배상결정을 반드시 거쳐야 하는 것은 아니다.

【해설】① 권력작용뿐만 아니라 관리작용은 포함되나, 국가 등이 사인과 같은 지위에서 행하는 국고작용, 즉 사경제적 작용에는 제외된다(통설ㆍ판례).
【정답】①


18. 다음의 행정심판에 관한 설명으로 틀린 것은?
① 재결의 기속력은 피청구인과 관계행정청에 대한 구속력이다.
② 행정심판재결의 효력발생시기는 청구인에게 재결서정본이 송달된 때이다.
③ 국무총리ㆍ행정각부장관ㆍ대통령직속기관의 장의 처분이나 부작위에 대하여는 당해 행정청이 재결청이 된다.
④ 제3자효 행정행위의 행정심판청구기간은 원칙적으로 처분이 있음을 안 날로부터 90일 이내이며, 처분이 있는 날로부터 180일 이내이다.
⑤ 행정심판법 제18조 제1항 소정의 처분이 있음을 안 날이란 당사자가 통지나 공고 기타의 방법에 의하여 당해 처분이 있었다는 사실을 추상적으로 알 수 있었던 날을 의미한다는 것이 판례의 입장이다.

【해설】⑤ ‘처분이 있음을 안 날’이라 함은 당사자가 통지?공고 기타의 방법에 의하여 당해 처분이 있었다는 사실을 현실적으로 안 날을 의미하고, 추상적으로 알 수 있었던 날을 의미하는 것은 아니다(대판1999.12.28. 99두9742).
【정답】⑤


19. 우리나라 행정소송제도에 관한 설명으로 옳지 않는 것은?
① 취소소송과 달리 무효등확인소송의 경우에는 제소기간의 제한이 없다.
② 처분에 대한 취소판결은 소송당사자 이외에 제3자에게도 원칙적으로 효력을 미친다.
③ 취소소송이 제기되더라도 당해 계쟁처분의 효력이나 집행, 절차속행은 정지되지 않는 것이 원칙이다.
④ 법원은 행정사건을 심리함에 있어 법률문제에 대한 심리만을 할 수 있고 사실문제에 대해서는 심리할 수 없다.
⑤ 소송의 대상에 있어 처분과 재결의 관계에 대해 취소소송의 대상은 원칙적으로 원처분이다.

【해설】④ 법원의 심리대상에는 법률문제뿐만 아니라 사실문제도 포함된다.
【정답】④


20. 취소소송의 피고경정으로 옳지 못한 것은?
① 피고를 경정하는 것에 대한 허가결정이 있을 때는 새로운 피고에 대한 소송을 처음 소를 제기한 때에 제기된 것으로 본다.
② 행정소송법 제14조 제1항의 피고를 잘못 지정한 때에는 법원은 원고의 신청에 의하여 결정으로 피고의 경정을 허가할 수 있다.
③ 피고경정이란 소송의 계속 중 피고를 다른 자로 변경하는 것이다.
④ 행정소송 중의 피고 경정은 허용되지 않는다.
⑤ 피고경정은 원고의 신청에 의하여 결정으로 이루어진다.

【해설】④ 취소소송이 제기된 후에도 법원은 당사자의 신청 또는 직권에 의하여 피고를 경정할 수 있다(행정소송법 제14조 제6항)
【정답】④

출처: 사람인