섭외경제
섭외경제계약의 주체와 계약성립 방식
중국법률이 규정하는 섭외경제계약법이란 중국과 외국의 기업 혹은 투자자와의 경제적 이익을 실현하기 위해 체결하는데 적용되는 법률규정으로서 구체적으로 말하며 중국기업 혹은 기타 경제조직과 외국의 기업, 기타 경제조직 혹은 개인간에 일정한 경제목적을 실현하기 위하여 체결한 경제계약을 말한다.
섭외경제계약은 경제계약의 한 분야로서 반드시 섭외요소가 포함되어 있어야 한다. 즉 중국 당사인의 입장에서 볼 때, 계약의 주체중 적어도 일방당사인이 외국기업, 외국의 경제조직 혹은 외국인이어야 하고, 계약의 객체와 법률사실이 중국境外 혹은 외국에서 발생하는 것이어야 섭외경제계약으로서의 조건이 성립하는 것이다.
중국 섭외경제계약법은 섭외경제계약의 주요 종류로 대략 17종류를 제시하고 있다.
그 주요 종류는 중국기업 혹은 기타경제조직이 외국기업, 기타 경제조직 혹은 개인간에 체결한 화물매매계약, 중외 합자경영기업계약, 중외 합작경영기업계약, 중외 합작자연자원개발탐사계약, 신용대부 계약, 기술이전계약, 공사청부계약, 플랜트공급계약, 가공청부계약, 노무계약, 보상무역계약, 기술자문 혹은 설계계약, 담보계약, 보험계약, 창고보관계약, 위탁대리계약등이다. 이 이외에도 섭외계약이 적용되는 대상은 많이 있다.
1. 섭외경제계약의 계약주체
어떤 종류의 계약이든 마찬가지지만 계약을 체결하기 전에 반드시 신중히 고려해야 할 점들이 있다. 예를들면 계약체결에 앞서서 상대 계약당사인의 주체자격과 계약체결인의 授權범위(계약체결인이 당사인, 당사인의 법정대표 혹은 당사인의 법정대리인인가 하는 문제를 가리킴), 상대방 당사인의 경제상황, 신용정도, 기업의 조직형식과 건실도등의 여러방면을 고려해야 한다.
위에서 열거한 여러 내용들은 어느 것 하나도 중요하지 않은 것이 없지만, 우선 상대 당사인이 계약의 주체로서 합법적인지 하는 문제가 계약의 체결에 있어서 가장 중요한 문제일 것이다.
당사인의 합법자격은 계약성립의 일반적인 조건으로서 각방의 계약당사인이 법에 의해 섭외경제계약을 체결할 권리능력과 행위능력을 구비하고 있어야만 한다.
만약 상대당사인이 계약의 주체로서 합법적이지 못하다면 계약이 법률효력을 갖지 못하여 계약 당사인의 권리를 보호받을 수 없고 그에 따른 보상을 요구하기도 힘들기 때문이다.
1) 중국측 계약주체
① 섭외경제계약을 체결할 때 어떤 사람이건 계약의 당사인으로서 주체자격이 있는 것은 아니다.
법률이 경제계약의 주체로서 인정한 사람만이 합법적인 섭외경제계약의 주체가 될 수 있다.
중국 섭외경제계약법이 주체자격을 부여하는 중국측당사인은 중국의 기업 혹은 기타경제조직이다.
여기서 말하는 중국의 기업은 법인자격을 가진 기업과 기타경제조직을 포함할 뿐 아니라, 법인 자격을 가지지는 않았지만 민사책임을 부담할 수 있는 능력이 있고 생산경영활동자격이 있는 기업과 기타경제조직을 포함한다.
② 특히 주목해야 될 점중의 하나는 법률규정에 의해 국가주관기관(중국국무원이 권리를 부여한 대외경제무역부)의 비준을 거쳐 대외경영권을 취득한 중국의 기업과 경제조직만이 대외경제무역활동에 직접 참여할 수 있고, 섭외경제계약의 주체가 될 수 있는 것이다. 만약 대외경영권을 가지지 않은 중국당사인과 계약을 체결한다면,이 계약은 성립할 수 없으며 법적인 효력이 없는 것으로 계약당사인의 권리에 대한 보호를 받을 수 없다.
③ 대외무역경영권을 누리는 기업은 대략 대외경제무역부 산하의 각 전문수출입회사와 공업부문이 설립한 수출입무역회사, 지방외무회사(각 省, 市의 외무회사), 수출입업무를 경영할 권리가 있는 생산기업(주로 국영대형생산기업, 외상투자기업과 기타 생산기업-이 기업들은 일반적으로 그 기업에서 필요한 생산설비, 원자재와 기타 물품의 수입과 그 기업에서 생산한 생산품의 수출만을 경영할 수 있음)등을 들 수 있다.
④ 한가지 더 알아두어야 할 점은 대외경영권을 가지지 못한 중국의 기업 및 기타경제조직이라도 유관 섭외경제무역활동에 종사하고자 한다면 상응하는 대외경영권을 가진 기업에 위탁하여 유관한 섭외경제계약을 체결할 수 있다. 무역활동을 위탁받은 기업은 위탁서 및 대리경영권을 가지고 섭외경제계약의 체결 및 이행사항을 처리하며 무역으로 인하여 발생한 손해는 위탁인이 부담한다.
⑤ 중국공민(개인)에 대해서는 법률과 법규가 특권을 부여해 섭외경제계약의 주체로서 인정한 몇 종류의 섭외경제계약(예;기술도입계약, 중국변경 소액무역계약등)을 제외하고는 모두 섭외경제계약의 주체로서 인정하지 않고 있다. 실질적으로 중국법률이 중국공민을 섭외경제계약의 주체로서 인정하는 부분은 극히 한정되어 있고, 중국공민에게 섭외경제계약의 주체자격을 부여하지 않는다고 해도 과언은 아니다.
2) 외국측의 계약주체
외국측 주체자격에 대해서 섭외경제계약은 외국의 기업, 기타 경제조직 혹은 개인이라고 규정하여 특별한 제한을 두지 않고 있으며, 기본적으로 외국인 당사인은 섭외경제계약의 주체로서 완전한 민사능력을 가지고 있으면 된다.
2. 섭외경제계약의 성립방식
경제계약은 계약당사인이 유관법률에 의해 경제계약의 내용과 조항에 대해 협상을 진행하여 일치를 이루어야 만이 성립될 수 있는 것이다. 구체적으로 말하면 경제계약을 체결할 때는 반드시 쌍방 당사인이 함께 참여해야 하고, 쌍방당사인이 계약을 체결할 때는 반드시 법에 의해 진행되어야 하며, 쌍방당사인이 반드시 경제계약의 주요조항에 대하여 협상일치를 보아야만 되는 것이다. 중국섭외경제계약법을 보면 섭외경제계약은 3종류의 방식을 통하여 성립된다.
1) 협의성립 : 당사인이 계약조항에 대해 서면형식으로 협의하고 서명한 것이 계약으로서 성립되는 것이다. 이 방식은 쌍방당사인이 협의를 통하여 의견이 일치한 것으로 국가주관부문의 비준을 거치지 않아도 법률효력을 갖는다. 이 때 계약당사인이 직접 계약서상에 서명하거나 당사인의 법정대리인 혹은 법률에 부합하는 대리인이 서명하면 된다.
2) 확인성립 : 만약 당사인간에 서신, 전보, 전송등을 통해 협의한 계약은 일방당사인이 확인서의 체결을 요구하면 확인서를 체결할 때 계약이 성립한다. 이런 계약체결의 방식에서는 두가지 상황이 발생할 수 있다. 한가지는 당사인이 확인서의 체결을 요구하지 않는 것으로 계약당사인은 승낙서신, 전보, 전신을 통하여 낙하고 협의를 했을 때 비로소 계약이 성립된다.
또, 한가지는 당사인이 확인서를 체결하기를 요구하는 것으로 당사인은 반드시 확인서를 체결해야만 계약이 성립한다.
3) 비준성립 : 중국의 법률, 행정법규가 반드시 국가가 비준해야 한다고 규정하고 있는 계약, 예를 들어, 중외 합자경영기업계약, 중외 합작경영기업계약, 중외합작자연자원탐사계약, 기술도입계약, 보상무역계약, 대외 가공조립계약(위탁가공, 위탁제작, 위탁조립)등은 반드시 국가 심사비준기관이 심사비준 한 후 비로소 계약이 성립한다.
※ 대리성립
대외경영권이 없는 중국의 기업 혹은 기타 경제조직이 섭외경제계약을 체결하고자 할 때 섭외경제계약체결의 자격이 있는 기업 혹은 기타경제 조직에게 위탁하여 대리계약하는 방법도 있다.
위와 같은 계약을 체결할 때 특히 주의할 점은 반드시 서면형식을 취하여 작성되어야만 법률효력을 가질 수 있다는 것이다.
중국섭외경제계약법은 당사인이 서면형식을 통하지 않고 면담이나 전화등의 구두형식을 취한 계약에 대해서는 그 법률효력을 인정하지 않고 있기 때문이다.
섭외경제계약의 내용
섭외경제계약의 조항은 계약내용의 구체적 표현형식이고, 쌍방계약당사인의 권리와 의무의 근본적인 의거가 되는 것이다. 섭외경제계약은 계약이 지향하는 대상과 이행의 방법에 따라서 그 내용도 달리하기 때문에, 섭외경제계약의 조항들도 계약의 특성에 맞게 구체적이고 명확하게 작성되어야 한다. 만약 그 중의 한 조항 또는 몇 조항이라도 빠뜨렸다면 계약의 순조로운 이행을 저해할 수 있고 쟁의가 발생하기도 쉽다.
중국 섭외경제계약법은 섭외경제계약의 내용에 대해서 법률규정에 근거하여 반드시 구비해야 하는 법정조항, 계약의 성질 혹은 계약이행의 객관적 필요에 근거하여 계약당사인이 약정해야 하는 특수조항과 계약당사인의 의지에 의해서 약정할 수 있는 약정성조항을 규정하고 있다.
1) 섭외경제계약의 법정조항
섭외경제계약법 제12조에 근거하여 섭외경제계약이 반드시 구비해야 하는 조항은 다음과 같다.
① 계약당사인의 명칭 혹은 성명, 국적, 주영업소 혹은 주소;
② 계약체결의 일시와 지점;
③ 계약의 유형과 계약표적의 종류, 범위;
④ 계약표적의 조건, 품질, 표준, 규격, 수량;
⑤ 계약이해의 기한, 지점과 방식;
⑥ 가격조건, 지불금액, 지불방식과 각종 부대비용;
⑦ 계약의 양도여부 혹은 양도의 조건;
⑧ 계약위반의 배상과 기타 책임;
⑨ 계약쟁의발생시의 해결방법;
⑩ 계약에 사용하는 문자와 효력; 이상 10가지조항은 법정조항에 속하고 섭외경제계약에 반드시 구비해야 하는 조항들이다.
2) 섭외경제계약의 특수조항
섭외경제계약법 제13조는 "계약은 반드시 당사인이 계약표적을 이행하는데 대한 위험을 부담하는 한계를 약정할 필요가 있다; 필요시 계약표적에 대한 보험범위를 약정해야 한다." 제14조는 "기한을 연장하여 연속이행할 필요가 있는 계약에 대하여 당사인은 계약의 유효기간을 약정해야 할 뿐 아니라 계약연장기간과 계약사전종결의 조건을 약정할 수 있다"고 규정하고 있다. 상술한 규정은 모두 계약의 객관필요에 근거하여 약정해야하는 조항들이고, 이 범위는 구체적으로 위험조항, 보험조항과 계약기한조항을 포함한다.
① 위험조항: 계약이행과정중 예기치 못한 사건이 발생하여 계약손실에 대한 책임부담의 문제를 일으킬 수 있다. 이런 사건으로 인하여 발생할 수 있는 불필요한 쟁의를 피하기 위해서 위험의 책임부담에 대한 명확한 규정조항을 약정하는 것은 계약의 쌍방당사인에게 아주 중요한 문제라고 볼 수 있다.
② 보험조항: 계약당사인은 위험발생후 보험책임분쟁을 피하고 보험계약책임을 명확히 하기 위하여 보험조항을 약정하는 것이 좋다.
③ 계약기한조항: 계약기한조항에는 계약유효기한이 만기가 되었을 때 계약기한을 연장하는 조건과 계약사전종결유효기의 조건등을 약정한다.
3) 섭외경제계약의 약정성조항
섭외경제계약 법 제15조는 "당사인이 계약중에 담보를 약정할 수 있고, 담보인이 약정한 담보범위내에서 책임을 부담한다."고 규정하고 있다. 담보조항은 비록 약정성조항이지만 어떤 특정한 계약에 대해서는 계약의 법률구속력을 증가시키고, 계약의 이행책임을 높일 수도 있는 아주 중요한 부분이라고 볼 수 있다. 당사인은 섭외경제계약의 위약행위가 발생했을 때 담보에 근거하여 손실을 피하거나 감소시킬 수 있고, 손실에 대해서도 즉시 보상을 얻을 수 있다
섭외 경제계약의 분쟁해결에 관하여
섭외 경제계약의 쟁의가 발생했을 때, 당사인은 당연히 협상이나 제3자의 조해(調解)를 통해 해결하는 것이 좋다.
당사인이 협상이나 조해를 원하지 않거나 협상, 조해가 이루어지지 않은 경우 계약중의 중재조항 또는 사후(事後)에 합의한 서면중재협의에 의하여 중국 중재기구 또는 기타 중재기구에 중재를 제출할 수 있다. 당사인이 계약 중 중재조항을 갖지 않았거나 사후에도 서면 중재협의를 이루지 못한 경우, 인민법원에 기소할 수 있다.
계약쟁의의 해결은 일반적으로
조해와 협상;
중재;
소송 등의 세가지 방법이 있다.
세종류의 방법중 중재와 소송은 서로 상반되며, 중재를 선택했다면 소송을 제기할 수 없다.
[중국-섭외경제계약법 제37,38조]
1. 협상(協商)
협상은 섭외 경제계약 쌍방 당사인에게 쟁의가 발생했을 때 쌍방 당사인이 직접 접촉하여 절충하고 당사인이 원하여 화해협의를 이루어 쌍방의 쟁의를 해결하는 방법을가리킨다. 쟁의를 해결하는 협상의 관건은 쌍방이 모두 어느 정도의 양보를 해야한다. 그러나 일방이 고의적으로 계약을 어기고 근본적으로 문제를 해결할 성의를 갖지 않은 경우는 다른 방법을 사용하여 계약쟁의를 해결할 수밖에 없다.
2. 조해(調解)
조해는 제3자가 당사인간의 쟁의에 대해 상호조정을 진행하여 쌍방이 서로 양보하고 이해하게 함으로써 쟁의를 해결하는 방법을 가리킨다. 섭외 경제계약 쟁의를 조정, 해결하는 제3자는 자연인 또는 법인, 국제 조해조직이 될 수 있으며 일국의 중재기구도 될 수 있다. 중국은 주로 중국 국제경제무역 중재위원회를 통해 조해를 진행한다. 조해는 반드시 스스로 원해야 하고 객관적 사실에 근거하여 옳고 그름을 가리는 공평합리의 원칙을 견지해야 한다.
조해는 일반적으로 아래 순서에 따라 진행한다.
(1) 쌍방이 조해의 방법으로써 문제를 해결하는데 동의한다.
(2) 조해인원을 확정한다.
예를들어 조해인원이 한 명이 되는 경우는 쌍방이 공동으로 결정한다; 만약 3명이 될 경우는 쌍방이 각각 1명을 지정하고 제3인은 쌍방이 공동으로 지정한다.
(3) 당사인이 조해인원에게 쟁의 해결자료를 제공한다.
(4) 만약 조해가 성공했을 경우, 조해협의서를 제작한다; 그러나 성공하지 못했을 경우, 조해절차를 중지한다.
3. 중재(仲裁)
섭외 경제계약의 중재는 쌍방 당사인이 쟁의가 발생하기 전(前) 또는 쟁의가 발생한 후(後)에 서면협의의 방식으로써 그들간에 이미 발생했거나 또는 장래에 발생할 가능성이 있는 쟁의에 대해 쌍방이 동의하는 제3자에게 중재를 자원하여 심리(審理)를 진행하는 방법으로써, 쌍방 당사인 모두에 대하여 구속력을 가지는 쟁의 해결방법의 일종이다.
(1) 쟁의 해결에 대한 중재방식 채택의 장점
㉮ 중립성이 강하다. (타국법원에 소송 함으로써 우려되는 편견과 불편을 해소)
㉯ 중재방식은 쟁의를 신속하게 처리 할 수 있는 장점이 있다.(자국의 변호사 사용가능, 변호사가 아닌 사람도 代理가능)
㉰ 당사인이 중재인원을 자유롭게 선정할 수 있으며, 쟁의의 내용에 대해 실질적 학식을 가지고 있는 전문가를 선택할 수 있고, 또한 그들이 신임하는 인사를 중재인원으로 선택할 수 있다.
㉱ 당사인의 상업비밀을 보호받기 쉽다. (일반적으로 공개심리를 하지 않는다.)
㉲ 중재 재정처분은 타국에서 승인받고 집행하는데 쉽다.
(2) 중재협의
중재협의는 계약중의 중재조항, 당사인이 별도로 작성한 중재협의서의 두가지 종류의 형식이 있다.
중재협의는 일반적으로 아래 내용을 포함한다:
㉮ 중재지 선정
㉯ 중재기구 선정
㉰ 중재에서 사용되는 중재규칙 선정
㉱ 중재재결의 효력
㉲ 기타내용
(3) 주요 중재기구
㉮ 중국국제경제무역중재위원회
㉯ 홍콩국제중재중심
㉰ 스웨덴 스톡홀름상회중재원
㉱ 국제상회중재원
㉲ 런던국제중재원
4. 소송(訴訟)
<섭외경제계약법>은 "당사인이 계약 중 중재조항을 체결하지 않았고 사후에도 중재협의를 이루지 못한 경우, 인민법원에 기소할 수 있다."고 규정하고 있다.
(1) 외국 당사인이 중국에서 갖는 소송지위
외국인, 무국적인, 외국기업과 조직이 인민법원에 기소, 응소한 것은 중국 국민, 법인 그리고 기타 경제조직과 동등한 권리와 의무를 갖는다. 외국법원이 중국 국민, 법인 그리고 기타 경제조직의 민사소송권리에 대하여 제재를 가한 경우, 중국법원도 그 국가의 국민, 기업 그리고 기타조직의 민사소송 권리에 대하여 대등원칙을 실행한다. 외국인, 무국적인, 외국기업과 기타조직이 중국법원에 기소, 응소하여 위탁변호대리를 필요로 하는 경우 반드시 중국의 변호사를 위탁해야 한다.
(2) 판결의 승인과 집행
외국법원에 중국법원의 판결과 재정처분을 승인하고 집행하는 신청인민법원이 법률효력을 가진 판결과 재정처분을 내렸지만 피집행인이 이 판결에 대해외국법원에 집행을 신청할 경우, 재산을 중국경내(境內)에 가지고 있지 않는 당사인은 직접 관할권을 가진 외국법원에 중국법원의 판결과 재정처분에 대한 승인과 집행을 신청할 수 있다. 또한 인민법원은 중화인민공화국이 체결 혹은 국제조약에 참가한 규정에 의거하여 또는 호혜(互惠)원칙에 의거하여 외국법원에 본국법원 판결에 대한 승인과 집행을 청구할 수 있다. 외국법원의 판결과 재정처분에 대한 중국법원의 승인과 집행중화인민공화국 법원에서 승인과 집행을 필요로 하는 경우 당사인이 직접 중화인민공화국의 관할권을 가진 중급인민법원에 승인과 집행을 신청할 수 있다; 또한 외국법원은 중화인민공화국과 체결한 국제조약 규정과 호혜원칙에 의하여 중국 인민법원에 승인과 집행을 신청할 수 있다.
▶ 섭외경제계약쟁의를 처리하는 법률적용문제에 대하여
당사인이 계약을 체결할 때 또는 쟁의 발생 이후에 계약에 대해 적용할 법률을 이미 선택한 경우, 인민법원은 계약쟁의 안건을 심리(審理)할 때 반드시 당사인이 선택한 법률에 의거해야 한다. 당사인이 선택할 수 있는 법률은 중국법률이나 홍콩, 마카오 지역의 법률 그리고 외국법률이다. 그러나 당사인간에 선택하는 법률은 반드시 협상일치를 통해 명시되어져야 한다. 당사인이 계약을 체결할 때, 또는 쟁의 발생 이후 계약에 적용되는 법률을 선택하지 않은 경우, 인민법원은 안건을 수리(受理)한 후, 혹은 심리(審理)를 개정(開庭)하기 전에 당사인에게 안건에 적용할 법률을 선택하도록 허락해야 한다. 만약 당사인이 협상일치를 보지 못해 법률을 선택하지 않은 경우 인민법원은 반드시 안건과 가장 밀접한 관련이 있는 국가의 법률을 적용해야 한다. 그러나 중국경내에서 이행하는 중외합자경영기업계약, 중외합작경영기업계약, 중외합작자연자원탐색개발계약은 반드시 중국법률의 적용을 받으며, 당사인이 협의에 의해 외국법률을 적용한다고 협의한 계약조항은 무효이다. 만약 당사인이 계약에 적용되는 법률을 선택하지 못했을 경우, 아래 열거된 섭외 경제계약에 대해 인민법원은 일반적으로 아래와 같은 방법을 통해 안건처리를 위한 법률을 선택하여 적용한다.
㉮ 국제화물매매계약은 계약체결 때 매출인 영업소 소재지의 법률을 적용한다. 만약 계약이 매수인 영업소재지에서 체결되고, 계약이 주로 매수인이 확정한 조건이며 매수인이 제시한 입찰공고에 의해 체결된 경우, 또는 계약상에 매출인이 매수인의 영업소 소재지에 물건을 교부하기로 의무를 규정한 경우는 계약을 체결할 때 매수인 영업소 소재지의 법률을 적용한다.
㉯ 은행융자 또는 담보계약은 융자은행 또는 담보은행 소재지의 법률을 적용한다.
㉰ 보험계약은 보험인 영업소 소재지의 법률을 적용한다.
㉱ 가공도급계약은 가공도급 영업소 소재지의 법률을 적용한다.
㉲ 기술양도계약은 수양인(受讓人) 영업소 소재지의 법률을 적용한다.
㉳ 공사도급계약은 공사소재지의 법률을 적용한다.
㉴ 과학기술 자문 또는 설계계약은 위탁인 영업소 소재지의 법률을 적용한다.
㉵ 노무(勞務)계약은 노무 실시지의 법률을 적용한다.
㉶ 플랜트공급계약은 설비 설치지의 법률을 적용한다.
㉷ 대리계약은 대리인 영업소재지의 법률을 적용한다.
㉸. 부동산 임대, 매매 또는 저당에 관한 계약은 부동산 소재지 법률을 적용한다.
㉹ 동산임대계약은 임차인 영업소재지 법률을 적용한다.
㉺ 창고보관계약은 창고보관인 영업소 소재지의 법률을 적용한다.
그러나 계약이 다른 국가 또는 다른 지역의 법률과 더욱 밀접한 관련을 가지고 있으면 인민법원은 당연히 다른 국가 또는 지역의 법률을 계약쟁의를 처리하는 의거로 삼아야 한다. 당사인이 한 개 이상의 영업소를 가진 경우 계약과 가장 밀접한 관련이 있는 영업소 소재지 법률을 적용한다. 당사인이 영업소를 가지고 있지 않은 경우는 그 주소 또는 거주지를 기준으로 한다.
만약 중국이 체결하고 참가하는 관련국제조약이 중국의 섭외 경제계약법 또는 기타 유관법률 규정과 다른 내용을 가진 경우 국제조약의 규정을 적용한다. 그러나 중국이 보류하기로 성명을 발표한 국제조약의 조항은 예외이다.
반드시 중국의 법률을 사용해야 하는 상황하에서, 만약 중국법률이 계약당사자간의 쟁의에 대하여 규정하고 있지 않은 경우 국제관례를 적용할 수 있다.
적용하는 법률이 외국법률일 때, 만약 그 외국법률이 중국법률의 기본원칙과 사회공공이익을 위반한 경우, 외국법률을 적용하지 않고 중국의 법률을 적용한다.
만약 외국법률을 적용할 경우, 중국 인민법원이 그 외국법률조항의 내용에 대해 확실히 알지 못할 경우 아래 과정을 거쳐 조사를 진행한다.
(1) 당사인이 제공;
(2) 중국에 주재하는 대사관, 영사관이 제공;
(3) 그 나라에 주재하는 중국 대사관, 영사관이 제공;
(4) 중외 법률전문가가 제공.
▶ 섭외경제계약쟁의를 처리하는 소송관할
계약분규로 인하여 일어난 섭외소송은 피고 소재지 또는 계약 이행지의 인민법원이 관할한다.
중화인민공화국 영역내에 주소를 갖지 않은 피고에 대하여 제기한 소송은 상응하는 인민법원이 관할 할 수 있다.
예를들어,
계약이 중국 영역내에서 체결됐거나 이행된 경우;
소송객체물이 중국 영역내에 있는 경우;
피고가 중국영역내에 차압될 수 있는 재산을 가진 경우;
피고가 중국 영역내에 대표기구를 갖지 않은 경우등이다.
섭외 상사계약의 당사인은 계약 중 쟁의와 실제 관련이 있는 법원을 관할로 선택할 수 있고, 또 중국 법원을 관할로 선택할 수도 있으며 중국 법원을 관할로 선택했을 때는 급별관할(級別管轄)과 전속관할(專屬管轄)의 관련규정을 위반할 수 없다.
섭외경제계약의 주체와 계약성립 방식
중국법률이 규정하는 섭외경제계약법이란 중국과 외국의 기업 혹은 투자자와의 경제적 이익을 실현하기 위해 체결하는데 적용되는 법률규정으로서 구체적으로 말하며 중국기업 혹은 기타 경제조직과 외국의 기업, 기타 경제조직 혹은 개인간에 일정한 경제목적을 실현하기 위하여 체결한 경제계약을 말한다.
섭외경제계약은 경제계약의 한 분야로서 반드시 섭외요소가 포함되어 있어야 한다. 즉 중국 당사인의 입장에서 볼 때, 계약의 주체중 적어도 일방당사인이 외국기업, 외국의 경제조직 혹은 외국인이어야 하고, 계약의 객체와 법률사실이 중국境外 혹은 외국에서 발생하는 것이어야 섭외경제계약으로서의 조건이 성립하는 것이다.
중국 섭외경제계약법은 섭외경제계약의 주요 종류로 대략 17종류를 제시하고 있다.
그 주요 종류는 중국기업 혹은 기타경제조직이 외국기업, 기타 경제조직 혹은 개인간에 체결한 화물매매계약, 중외 합자경영기업계약, 중외 합작경영기업계약, 중외 합작자연자원개발탐사계약, 신용대부 계약, 기술이전계약, 공사청부계약, 플랜트공급계약, 가공청부계약, 노무계약, 보상무역계약, 기술자문 혹은 설계계약, 담보계약, 보험계약, 창고보관계약, 위탁대리계약등이다. 이 이외에도 섭외계약이 적용되는 대상은 많이 있다.
1. 섭외경제계약의 계약주체
어떤 종류의 계약이든 마찬가지지만 계약을 체결하기 전에 반드시 신중히 고려해야 할 점들이 있다. 예를들면 계약체결에 앞서서 상대 계약당사인의 주체자격과 계약체결인의 授權범위(계약체결인이 당사인, 당사인의 법정대표 혹은 당사인의 법정대리인인가 하는 문제를 가리킴), 상대방 당사인의 경제상황, 신용정도, 기업의 조직형식과 건실도등의 여러방면을 고려해야 한다.
위에서 열거한 여러 내용들은 어느 것 하나도 중요하지 않은 것이 없지만, 우선 상대 당사인이 계약의 주체로서 합법적인지 하는 문제가 계약의 체결에 있어서 가장 중요한 문제일 것이다.
당사인의 합법자격은 계약성립의 일반적인 조건으로서 각방의 계약당사인이 법에 의해 섭외경제계약을 체결할 권리능력과 행위능력을 구비하고 있어야만 한다.
만약 상대당사인이 계약의 주체로서 합법적이지 못하다면 계약이 법률효력을 갖지 못하여 계약 당사인의 권리를 보호받을 수 없고 그에 따른 보상을 요구하기도 힘들기 때문이다.
1) 중국측 계약주체
① 섭외경제계약을 체결할 때 어떤 사람이건 계약의 당사인으로서 주체자격이 있는 것은 아니다.
법률이 경제계약의 주체로서 인정한 사람만이 합법적인 섭외경제계약의 주체가 될 수 있다.
중국 섭외경제계약법이 주체자격을 부여하는 중국측당사인은 중국의 기업 혹은 기타경제조직이다.
여기서 말하는 중국의 기업은 법인자격을 가진 기업과 기타경제조직을 포함할 뿐 아니라, 법인 자격을 가지지는 않았지만 민사책임을 부담할 수 있는 능력이 있고 생산경영활동자격이 있는 기업과 기타경제조직을 포함한다.
② 특히 주목해야 될 점중의 하나는 법률규정에 의해 국가주관기관(중국국무원이 권리를 부여한 대외경제무역부)의 비준을 거쳐 대외경영권을 취득한 중국의 기업과 경제조직만이 대외경제무역활동에 직접 참여할 수 있고, 섭외경제계약의 주체가 될 수 있는 것이다. 만약 대외경영권을 가지지 않은 중국당사인과 계약을 체결한다면,이 계약은 성립할 수 없으며 법적인 효력이 없는 것으로 계약당사인의 권리에 대한 보호를 받을 수 없다.
③ 대외무역경영권을 누리는 기업은 대략 대외경제무역부 산하의 각 전문수출입회사와 공업부문이 설립한 수출입무역회사, 지방외무회사(각 省, 市의 외무회사), 수출입업무를 경영할 권리가 있는 생산기업(주로 국영대형생산기업, 외상투자기업과 기타 생산기업-이 기업들은 일반적으로 그 기업에서 필요한 생산설비, 원자재와 기타 물품의 수입과 그 기업에서 생산한 생산품의 수출만을 경영할 수 있음)등을 들 수 있다.
④ 한가지 더 알아두어야 할 점은 대외경영권을 가지지 못한 중국의 기업 및 기타경제조직이라도 유관 섭외경제무역활동에 종사하고자 한다면 상응하는 대외경영권을 가진 기업에 위탁하여 유관한 섭외경제계약을 체결할 수 있다. 무역활동을 위탁받은 기업은 위탁서 및 대리경영권을 가지고 섭외경제계약의 체결 및 이행사항을 처리하며 무역으로 인하여 발생한 손해는 위탁인이 부담한다.
⑤ 중국공민(개인)에 대해서는 법률과 법규가 특권을 부여해 섭외경제계약의 주체로서 인정한 몇 종류의 섭외경제계약(예;기술도입계약, 중국변경 소액무역계약등)을 제외하고는 모두 섭외경제계약의 주체로서 인정하지 않고 있다. 실질적으로 중국법률이 중국공민을 섭외경제계약의 주체로서 인정하는 부분은 극히 한정되어 있고, 중국공민에게 섭외경제계약의 주체자격을 부여하지 않는다고 해도 과언은 아니다.
2) 외국측의 계약주체
외국측 주체자격에 대해서 섭외경제계약은 외국의 기업, 기타 경제조직 혹은 개인이라고 규정하여 특별한 제한을 두지 않고 있으며, 기본적으로 외국인 당사인은 섭외경제계약의 주체로서 완전한 민사능력을 가지고 있으면 된다.
2. 섭외경제계약의 성립방식
경제계약은 계약당사인이 유관법률에 의해 경제계약의 내용과 조항에 대해 협상을 진행하여 일치를 이루어야 만이 성립될 수 있는 것이다. 구체적으로 말하면 경제계약을 체결할 때는 반드시 쌍방 당사인이 함께 참여해야 하고, 쌍방당사인이 계약을 체결할 때는 반드시 법에 의해 진행되어야 하며, 쌍방당사인이 반드시 경제계약의 주요조항에 대하여 협상일치를 보아야만 되는 것이다. 중국섭외경제계약법을 보면 섭외경제계약은 3종류의 방식을 통하여 성립된다.
1) 협의성립 : 당사인이 계약조항에 대해 서면형식으로 협의하고 서명한 것이 계약으로서 성립되는 것이다. 이 방식은 쌍방당사인이 협의를 통하여 의견이 일치한 것으로 국가주관부문의 비준을 거치지 않아도 법률효력을 갖는다. 이 때 계약당사인이 직접 계약서상에 서명하거나 당사인의 법정대리인 혹은 법률에 부합하는 대리인이 서명하면 된다.
2) 확인성립 : 만약 당사인간에 서신, 전보, 전송등을 통해 협의한 계약은 일방당사인이 확인서의 체결을 요구하면 확인서를 체결할 때 계약이 성립한다. 이런 계약체결의 방식에서는 두가지 상황이 발생할 수 있다. 한가지는 당사인이 확인서의 체결을 요구하지 않는 것으로 계약당사인은 승낙서신, 전보, 전신을 통하여 낙하고 협의를 했을 때 비로소 계약이 성립된다.
또, 한가지는 당사인이 확인서를 체결하기를 요구하는 것으로 당사인은 반드시 확인서를 체결해야만 계약이 성립한다.
3) 비준성립 : 중국의 법률, 행정법규가 반드시 국가가 비준해야 한다고 규정하고 있는 계약, 예를 들어, 중외 합자경영기업계약, 중외 합작경영기업계약, 중외합작자연자원탐사계약, 기술도입계약, 보상무역계약, 대외 가공조립계약(위탁가공, 위탁제작, 위탁조립)등은 반드시 국가 심사비준기관이 심사비준 한 후 비로소 계약이 성립한다.
※ 대리성립
대외경영권이 없는 중국의 기업 혹은 기타 경제조직이 섭외경제계약을 체결하고자 할 때 섭외경제계약체결의 자격이 있는 기업 혹은 기타경제 조직에게 위탁하여 대리계약하는 방법도 있다.
위와 같은 계약을 체결할 때 특히 주의할 점은 반드시 서면형식을 취하여 작성되어야만 법률효력을 가질 수 있다는 것이다.
중국섭외경제계약법은 당사인이 서면형식을 통하지 않고 면담이나 전화등의 구두형식을 취한 계약에 대해서는 그 법률효력을 인정하지 않고 있기 때문이다.
섭외경제계약의 내용
섭외경제계약의 조항은 계약내용의 구체적 표현형식이고, 쌍방계약당사인의 권리와 의무의 근본적인 의거가 되는 것이다. 섭외경제계약은 계약이 지향하는 대상과 이행의 방법에 따라서 그 내용도 달리하기 때문에, 섭외경제계약의 조항들도 계약의 특성에 맞게 구체적이고 명확하게 작성되어야 한다. 만약 그 중의 한 조항 또는 몇 조항이라도 빠뜨렸다면 계약의 순조로운 이행을 저해할 수 있고 쟁의가 발생하기도 쉽다.
중국 섭외경제계약법은 섭외경제계약의 내용에 대해서 법률규정에 근거하여 반드시 구비해야 하는 법정조항, 계약의 성질 혹은 계약이행의 객관적 필요에 근거하여 계약당사인이 약정해야 하는 특수조항과 계약당사인의 의지에 의해서 약정할 수 있는 약정성조항을 규정하고 있다.
1) 섭외경제계약의 법정조항
섭외경제계약법 제12조에 근거하여 섭외경제계약이 반드시 구비해야 하는 조항은 다음과 같다.
① 계약당사인의 명칭 혹은 성명, 국적, 주영업소 혹은 주소;
② 계약체결의 일시와 지점;
③ 계약의 유형과 계약표적의 종류, 범위;
④ 계약표적의 조건, 품질, 표준, 규격, 수량;
⑤ 계약이해의 기한, 지점과 방식;
⑥ 가격조건, 지불금액, 지불방식과 각종 부대비용;
⑦ 계약의 양도여부 혹은 양도의 조건;
⑧ 계약위반의 배상과 기타 책임;
⑨ 계약쟁의발생시의 해결방법;
⑩ 계약에 사용하는 문자와 효력; 이상 10가지조항은 법정조항에 속하고 섭외경제계약에 반드시 구비해야 하는 조항들이다.
2) 섭외경제계약의 특수조항
섭외경제계약법 제13조는 "계약은 반드시 당사인이 계약표적을 이행하는데 대한 위험을 부담하는 한계를 약정할 필요가 있다; 필요시 계약표적에 대한 보험범위를 약정해야 한다." 제14조는 "기한을 연장하여 연속이행할 필요가 있는 계약에 대하여 당사인은 계약의 유효기간을 약정해야 할 뿐 아니라 계약연장기간과 계약사전종결의 조건을 약정할 수 있다"고 규정하고 있다. 상술한 규정은 모두 계약의 객관필요에 근거하여 약정해야하는 조항들이고, 이 범위는 구체적으로 위험조항, 보험조항과 계약기한조항을 포함한다.
① 위험조항: 계약이행과정중 예기치 못한 사건이 발생하여 계약손실에 대한 책임부담의 문제를 일으킬 수 있다. 이런 사건으로 인하여 발생할 수 있는 불필요한 쟁의를 피하기 위해서 위험의 책임부담에 대한 명확한 규정조항을 약정하는 것은 계약의 쌍방당사인에게 아주 중요한 문제라고 볼 수 있다.
② 보험조항: 계약당사인은 위험발생후 보험책임분쟁을 피하고 보험계약책임을 명확히 하기 위하여 보험조항을 약정하는 것이 좋다.
③ 계약기한조항: 계약기한조항에는 계약유효기한이 만기가 되었을 때 계약기한을 연장하는 조건과 계약사전종결유효기의 조건등을 약정한다.
3) 섭외경제계약의 약정성조항
섭외경제계약 법 제15조는 "당사인이 계약중에 담보를 약정할 수 있고, 담보인이 약정한 담보범위내에서 책임을 부담한다."고 규정하고 있다. 담보조항은 비록 약정성조항이지만 어떤 특정한 계약에 대해서는 계약의 법률구속력을 증가시키고, 계약의 이행책임을 높일 수도 있는 아주 중요한 부분이라고 볼 수 있다. 당사인은 섭외경제계약의 위약행위가 발생했을 때 담보에 근거하여 손실을 피하거나 감소시킬 수 있고, 손실에 대해서도 즉시 보상을 얻을 수 있다
섭외 경제계약의 분쟁해결에 관하여
섭외 경제계약의 쟁의가 발생했을 때, 당사인은 당연히 협상이나 제3자의 조해(調解)를 통해 해결하는 것이 좋다.
당사인이 협상이나 조해를 원하지 않거나 협상, 조해가 이루어지지 않은 경우 계약중의 중재조항 또는 사후(事後)에 합의한 서면중재협의에 의하여 중국 중재기구 또는 기타 중재기구에 중재를 제출할 수 있다. 당사인이 계약 중 중재조항을 갖지 않았거나 사후에도 서면 중재협의를 이루지 못한 경우, 인민법원에 기소할 수 있다.
계약쟁의의 해결은 일반적으로
조해와 협상;
중재;
소송 등의 세가지 방법이 있다.
세종류의 방법중 중재와 소송은 서로 상반되며, 중재를 선택했다면 소송을 제기할 수 없다.
[중국-섭외경제계약법 제37,38조]
1. 협상(協商)
협상은 섭외 경제계약 쌍방 당사인에게 쟁의가 발생했을 때 쌍방 당사인이 직접 접촉하여 절충하고 당사인이 원하여 화해협의를 이루어 쌍방의 쟁의를 해결하는 방법을가리킨다. 쟁의를 해결하는 협상의 관건은 쌍방이 모두 어느 정도의 양보를 해야한다. 그러나 일방이 고의적으로 계약을 어기고 근본적으로 문제를 해결할 성의를 갖지 않은 경우는 다른 방법을 사용하여 계약쟁의를 해결할 수밖에 없다.
2. 조해(調解)
조해는 제3자가 당사인간의 쟁의에 대해 상호조정을 진행하여 쌍방이 서로 양보하고 이해하게 함으로써 쟁의를 해결하는 방법을 가리킨다. 섭외 경제계약 쟁의를 조정, 해결하는 제3자는 자연인 또는 법인, 국제 조해조직이 될 수 있으며 일국의 중재기구도 될 수 있다. 중국은 주로 중국 국제경제무역 중재위원회를 통해 조해를 진행한다. 조해는 반드시 스스로 원해야 하고 객관적 사실에 근거하여 옳고 그름을 가리는 공평합리의 원칙을 견지해야 한다.
조해는 일반적으로 아래 순서에 따라 진행한다.
(1) 쌍방이 조해의 방법으로써 문제를 해결하는데 동의한다.
(2) 조해인원을 확정한다.
예를들어 조해인원이 한 명이 되는 경우는 쌍방이 공동으로 결정한다; 만약 3명이 될 경우는 쌍방이 각각 1명을 지정하고 제3인은 쌍방이 공동으로 지정한다.
(3) 당사인이 조해인원에게 쟁의 해결자료를 제공한다.
(4) 만약 조해가 성공했을 경우, 조해협의서를 제작한다; 그러나 성공하지 못했을 경우, 조해절차를 중지한다.
3. 중재(仲裁)
섭외 경제계약의 중재는 쌍방 당사인이 쟁의가 발생하기 전(前) 또는 쟁의가 발생한 후(後)에 서면협의의 방식으로써 그들간에 이미 발생했거나 또는 장래에 발생할 가능성이 있는 쟁의에 대해 쌍방이 동의하는 제3자에게 중재를 자원하여 심리(審理)를 진행하는 방법으로써, 쌍방 당사인 모두에 대하여 구속력을 가지는 쟁의 해결방법의 일종이다.
(1) 쟁의 해결에 대한 중재방식 채택의 장점
㉮ 중립성이 강하다. (타국법원에 소송 함으로써 우려되는 편견과 불편을 해소)
㉯ 중재방식은 쟁의를 신속하게 처리 할 수 있는 장점이 있다.(자국의 변호사 사용가능, 변호사가 아닌 사람도 代理가능)
㉰ 당사인이 중재인원을 자유롭게 선정할 수 있으며, 쟁의의 내용에 대해 실질적 학식을 가지고 있는 전문가를 선택할 수 있고, 또한 그들이 신임하는 인사를 중재인원으로 선택할 수 있다.
㉱ 당사인의 상업비밀을 보호받기 쉽다. (일반적으로 공개심리를 하지 않는다.)
㉲ 중재 재정처분은 타국에서 승인받고 집행하는데 쉽다.
(2) 중재협의
중재협의는 계약중의 중재조항, 당사인이 별도로 작성한 중재협의서의 두가지 종류의 형식이 있다.
중재협의는 일반적으로 아래 내용을 포함한다:
㉮ 중재지 선정
㉯ 중재기구 선정
㉰ 중재에서 사용되는 중재규칙 선정
㉱ 중재재결의 효력
㉲ 기타내용
(3) 주요 중재기구
㉮ 중국국제경제무역중재위원회
㉯ 홍콩국제중재중심
㉰ 스웨덴 스톡홀름상회중재원
㉱ 국제상회중재원
㉲ 런던국제중재원
4. 소송(訴訟)
<섭외경제계약법>은 "당사인이 계약 중 중재조항을 체결하지 않았고 사후에도 중재협의를 이루지 못한 경우, 인민법원에 기소할 수 있다."고 규정하고 있다.
(1) 외국 당사인이 중국에서 갖는 소송지위
외국인, 무국적인, 외국기업과 조직이 인민법원에 기소, 응소한 것은 중국 국민, 법인 그리고 기타 경제조직과 동등한 권리와 의무를 갖는다. 외국법원이 중국 국민, 법인 그리고 기타 경제조직의 민사소송권리에 대하여 제재를 가한 경우, 중국법원도 그 국가의 국민, 기업 그리고 기타조직의 민사소송 권리에 대하여 대등원칙을 실행한다. 외국인, 무국적인, 외국기업과 기타조직이 중국법원에 기소, 응소하여 위탁변호대리를 필요로 하는 경우 반드시 중국의 변호사를 위탁해야 한다.
(2) 판결의 승인과 집행
외국법원에 중국법원의 판결과 재정처분을 승인하고 집행하는 신청인민법원이 법률효력을 가진 판결과 재정처분을 내렸지만 피집행인이 이 판결에 대해외국법원에 집행을 신청할 경우, 재산을 중국경내(境內)에 가지고 있지 않는 당사인은 직접 관할권을 가진 외국법원에 중국법원의 판결과 재정처분에 대한 승인과 집행을 신청할 수 있다. 또한 인민법원은 중화인민공화국이 체결 혹은 국제조약에 참가한 규정에 의거하여 또는 호혜(互惠)원칙에 의거하여 외국법원에 본국법원 판결에 대한 승인과 집행을 청구할 수 있다. 외국법원의 판결과 재정처분에 대한 중국법원의 승인과 집행중화인민공화국 법원에서 승인과 집행을 필요로 하는 경우 당사인이 직접 중화인민공화국의 관할권을 가진 중급인민법원에 승인과 집행을 신청할 수 있다; 또한 외국법원은 중화인민공화국과 체결한 국제조약 규정과 호혜원칙에 의하여 중국 인민법원에 승인과 집행을 신청할 수 있다.
▶ 섭외경제계약쟁의를 처리하는 법률적용문제에 대하여
당사인이 계약을 체결할 때 또는 쟁의 발생 이후에 계약에 대해 적용할 법률을 이미 선택한 경우, 인민법원은 계약쟁의 안건을 심리(審理)할 때 반드시 당사인이 선택한 법률에 의거해야 한다. 당사인이 선택할 수 있는 법률은 중국법률이나 홍콩, 마카오 지역의 법률 그리고 외국법률이다. 그러나 당사인간에 선택하는 법률은 반드시 협상일치를 통해 명시되어져야 한다. 당사인이 계약을 체결할 때, 또는 쟁의 발생 이후 계약에 적용되는 법률을 선택하지 않은 경우, 인민법원은 안건을 수리(受理)한 후, 혹은 심리(審理)를 개정(開庭)하기 전에 당사인에게 안건에 적용할 법률을 선택하도록 허락해야 한다. 만약 당사인이 협상일치를 보지 못해 법률을 선택하지 않은 경우 인민법원은 반드시 안건과 가장 밀접한 관련이 있는 국가의 법률을 적용해야 한다. 그러나 중국경내에서 이행하는 중외합자경영기업계약, 중외합작경영기업계약, 중외합작자연자원탐색개발계약은 반드시 중국법률의 적용을 받으며, 당사인이 협의에 의해 외국법률을 적용한다고 협의한 계약조항은 무효이다. 만약 당사인이 계약에 적용되는 법률을 선택하지 못했을 경우, 아래 열거된 섭외 경제계약에 대해 인민법원은 일반적으로 아래와 같은 방법을 통해 안건처리를 위한 법률을 선택하여 적용한다.
㉮ 국제화물매매계약은 계약체결 때 매출인 영업소 소재지의 법률을 적용한다. 만약 계약이 매수인 영업소재지에서 체결되고, 계약이 주로 매수인이 확정한 조건이며 매수인이 제시한 입찰공고에 의해 체결된 경우, 또는 계약상에 매출인이 매수인의 영업소 소재지에 물건을 교부하기로 의무를 규정한 경우는 계약을 체결할 때 매수인 영업소 소재지의 법률을 적용한다.
㉯ 은행융자 또는 담보계약은 융자은행 또는 담보은행 소재지의 법률을 적용한다.
㉰ 보험계약은 보험인 영업소 소재지의 법률을 적용한다.
㉱ 가공도급계약은 가공도급 영업소 소재지의 법률을 적용한다.
㉲ 기술양도계약은 수양인(受讓人) 영업소 소재지의 법률을 적용한다.
㉳ 공사도급계약은 공사소재지의 법률을 적용한다.
㉴ 과학기술 자문 또는 설계계약은 위탁인 영업소 소재지의 법률을 적용한다.
㉵ 노무(勞務)계약은 노무 실시지의 법률을 적용한다.
㉶ 플랜트공급계약은 설비 설치지의 법률을 적용한다.
㉷ 대리계약은 대리인 영업소재지의 법률을 적용한다.
㉸. 부동산 임대, 매매 또는 저당에 관한 계약은 부동산 소재지 법률을 적용한다.
㉹ 동산임대계약은 임차인 영업소재지 법률을 적용한다.
㉺ 창고보관계약은 창고보관인 영업소 소재지의 법률을 적용한다.
그러나 계약이 다른 국가 또는 다른 지역의 법률과 더욱 밀접한 관련을 가지고 있으면 인민법원은 당연히 다른 국가 또는 지역의 법률을 계약쟁의를 처리하는 의거로 삼아야 한다. 당사인이 한 개 이상의 영업소를 가진 경우 계약과 가장 밀접한 관련이 있는 영업소 소재지 법률을 적용한다. 당사인이 영업소를 가지고 있지 않은 경우는 그 주소 또는 거주지를 기준으로 한다.
만약 중국이 체결하고 참가하는 관련국제조약이 중국의 섭외 경제계약법 또는 기타 유관법률 규정과 다른 내용을 가진 경우 국제조약의 규정을 적용한다. 그러나 중국이 보류하기로 성명을 발표한 국제조약의 조항은 예외이다.
반드시 중국의 법률을 사용해야 하는 상황하에서, 만약 중국법률이 계약당사자간의 쟁의에 대하여 규정하고 있지 않은 경우 국제관례를 적용할 수 있다.
적용하는 법률이 외국법률일 때, 만약 그 외국법률이 중국법률의 기본원칙과 사회공공이익을 위반한 경우, 외국법률을 적용하지 않고 중국의 법률을 적용한다.
만약 외국법률을 적용할 경우, 중국 인민법원이 그 외국법률조항의 내용에 대해 확실히 알지 못할 경우 아래 과정을 거쳐 조사를 진행한다.
(1) 당사인이 제공;
(2) 중국에 주재하는 대사관, 영사관이 제공;
(3) 그 나라에 주재하는 중국 대사관, 영사관이 제공;
(4) 중외 법률전문가가 제공.
▶ 섭외경제계약쟁의를 처리하는 소송관할
계약분규로 인하여 일어난 섭외소송은 피고 소재지 또는 계약 이행지의 인민법원이 관할한다.
중화인민공화국 영역내에 주소를 갖지 않은 피고에 대하여 제기한 소송은 상응하는 인민법원이 관할 할 수 있다.
예를들어,
계약이 중국 영역내에서 체결됐거나 이행된 경우;
소송객체물이 중국 영역내에 있는 경우;
피고가 중국영역내에 차압될 수 있는 재산을 가진 경우;
피고가 중국 영역내에 대표기구를 갖지 않은 경우등이다.
섭외 상사계약의 당사인은 계약 중 쟁의와 실제 관련이 있는 법원을 관할로 선택할 수 있고, 또 중국 법원을 관할로 선택할 수도 있으며 중국 법원을 관할로 선택했을 때는 급별관할(級別管轄)과 전속관할(專屬管轄)의 관련규정을 위반할 수 없다.
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